境外新能源项目投资并购风险防范

境外新能源项目投资并购风险防范

目录

一、新能源企业海外投资并购风险管理回顾与展望

二、境外新能源项目投资并购要点及法律风险防范

三、中资企业海外可再生能源投资法律风险应对方案

新能源企业海外投资并购风险管理

回顾与展望

自2013年中国政府发起“一带一路”倡议至今已十周年，这十周年来中国新能源企业出海取得了显著成就，实现了从设备出海到投资、产能、标准等出海的巨大进步。然而，随着近年来贸易摩擦和地缘政治动荡，中国新能源企业出海也面临一定风险与挑战。中国新能源企业在注重海外市场拓展、技术研发的同时，也应当注重出海投资的法律及商业风险防范。除交易环节重点关注前述绿地投资及并购投资所列风险外，在项目运营过程也应当密切关注东道国政治局势及政策变化，关注项目实施过程中的各类法律风险及合规问题，遵守东道国关于环保合规、劳动保护、社区义务等合规要求，培育本土化运营团队，实现海外投资及运营的长期、稳健发展。

中国新能源企业海外投资现状

自2013年中国政府发起“一带一路”倡议以来，中国企业积极参与“走出去”进程，不断探索并实践“一带一路”的绿色发展。近年来，中国企业参与可再生能源海外投资的积极性不断提高，以光伏和风电为主的海外项目开发与投资已初具规模，遍布南亚和东南亚、欧洲、大洋洲及拉丁美洲等重点区域。

中国企业参与全球可再生能源市场总体上经历了从设备供应到工程总承包（EPC）再到投资的演变。以光伏、风电为例，光伏海外投资的第一阶段以制造工厂海外投资为主，第二阶段延伸到了电站投资、建设和运营的全产业链一体化；而风电海外投资则主要集中于风电场投资。

从投资方式来看，中国光伏企业海外绿地投资最为普遍，装机规模和项目数量占比均高于80%。此外还有并购投资，以及“并购+绿地”混合投资（先并购再继续开发项目）方式。而风电企业海外投资则以并购为主，70%的风电项目装机量通过并购完成。但由于并购项目的单体规模较大，通过并购方式完成的海外风电投资项目数量仅占总项目数量的50%。

同时，除光伏、风电外，近年来包括电动汽车、锂电池在内的中国新能源汽车产业链企业以及与之配套的氢能、储能产业都加快出海速度，中资新能源企业通过绿地投资及并购投资等方式逐步构建起海外本土供应链体系及产能建设能力。

境外绿地投资法律风险及防范

(一) 境外绿地投资法律风险

绿地投资是指投资人通过竞标等方式获取项目的开发权，并进行自主开发建设和运营。绿地投资的主要法律风险：

一是东道国政治风险。“一带一路”沿线部分国家政局经常发生变动，如发生政权更迭，可能出现新政府不承认或推翻旧政府颁布的法律或法令、签署的合同或作出的承诺，导致投资企业陷入不利的被动局面。

二是东道国法律环境风险。如东道国的法律体系存在不够完善、修订频繁等情形，或者在相关规定中对外资持股比例、本地劳工比例、环境保护等设置严格要求，相关手续审批流程复杂且耗时长，或给予相关部门较大自由裁量权等，这些风险都会对企业的投资计划和进入后的稳定性产生重大影响。

三是东道国的司法环境和法律实施风险。在与当地合作方出现纠纷时，如适用当地法律，可能出现当地司法环境对合作方倾斜，或者即使买方胜诉也面临无法执行的风险。此外，如东道国相关政府部门或办事机构效率低下，将会直接影响项目的投资成本、建设周期和投资计划，甚至导致投资方投资目的落空，并由此引发一系列纠纷。

四是开发建设过程中的合规监管风险。绿地投资开发周期较长，从获取项目开发权、获取土地、完成相关审批程序、施工建设到建成运营，每个阶段会涉及不同的审批、报告等义务，如投资方在过程中未能遵守相关合规监管要求，则会产生不同程度的处罚措施，甚至会对投资项目产生颠覆性风险。

(二) 法律风险防范措施

1. 对东道国法律环境开展尽职调查

由于绿地项目处于项目起步阶段，在开展投资前有必要对东道国的投资法律环境开展尽职调查，对东道国的法治环境及外商投资环境进行合理评估，在充分了解东道国法律体系的基础上合理设计交易架构，辅助投资决策。东道国法律环境尽职调查范围通常包括：

♦ 东道国政治及法治环境风险评估；

♦ 外商投资准入和审查审批（可再生能源行业准入政策）；

♦ 与项目相关的必要审批、授权、许可、登记或备案程序；

♦ 电力监管机构监管机制；

♦ 电价政策；

♦ 与项目相关的税收优惠政策或其他政策优惠或政府支持；

♦ 土地制度；

♦ 环境监管；

♦ 外汇政策和收益汇回方式；

♦ 特许经营制度；

♦ 不动产、动产的所有权、抵押、质押、担保制度；

♦ 项目公司设立及股权转让规定；

♦ 与项目相关的融资、劳工法、竞争法（如有）及其他重要法律事宜等；

♦ 知识产权制度；

♦ 国家安全及反垄断审批规定；

♦ 中国与东道国之间是否存在多变或双边投资协定，以及对拟投资项目的影响等。

2.合理设计交易架构

绿地开发模式在项目初期即应对项目的交易结构、资金流向、融资安排、利润点等进行整体设计。中资企业通过绿地投资方式投资海外新能源项目，从交易便捷性、利润返回及税务筹划等角度出发，常见做法是香港、新加坡、卢森堡、英属维尔京群岛等地开设离岸公司作为中间层公司，由离岸公司持有东道国项目公司股权。

在当地项目公司设立阶段，应重点关注项目投资架构及公司章程、股东协议、合作协议等重要文件，并对公司控制权及治理结构等事项进行安排，避免后续争议。具体包括：约定投资比例、出资安排、融资安排、公司治理安排、收益分配次序、分红机制、投资退出路径等，并且在上述文件中对于股东表决权、分红比例、表决机制、融资安排等重大事项进行明确约定。

3.关注项目开发建设阶段的法律风险

项目公司设立完成后，进入以项目公司名义进行项目开发建设阶段，并与政府等主体签署包括土地租赁协议、政府支持协议在内的系列文件。该阶段应重点关注项目用地合法性、建设手续审批、环境影响评估、知识产权保护、包括EPC在内的重大合同签署、本地化采购以及项目竣工验收等重点内容。尤其是土地方面，除应关注新能源电站建设本身必要的土地权属外，还应确保电缆、变电站等配套设施也取得必要的土地权利。

其中，为推动经济转型和提供就业岗位，包括南非在内的政府对于项目有“本地化”要求，即项目公司在项目建设过程中应当按照当地规定注意为当地劳动人民培训技能、选择本土公司作为供应商，甚至考虑由本地人持有一定比例股权，以满足本地化要求。

此外，涉及EPC或者其他模式的工程建设，还应当依据东道国法律履行相应的招投标程序，保障项目公司合规经营，避免后期运营风险。

4. 重视项目投运阶段的合规管理

在项目建设运维阶段，应对项目的合规情况予以重点关注，包括取得电力相关许可；签署购售电协议和运维协议，明确各方的权利义务以及出现违约情形时的处理方式和应急预案；遵守当地本地化作业的特殊要求(例如劳工、设备、设计、施工标准等)，严格履行当地新能源项目运营过程中的环保、安全等持续性义务。

境外并购投资法律风险及防范

（一） 已建成新能源项目并购法律风险

对于已建成运营的新能源项目，在并购时应对目标公司和目标项目开展全面核查，并重点关注以下法律风险：

目标公司基本情况。目标公司设立及存续情况，股权结构、历史沿革、股东基本信息、出资情况、公司主体性质及主营业务，以及是否存在股权质押、查封冻结、代持等情形。

土地及不动产。重点关注项目用地（包括项目配套设施用地）取得方式、取得过程是否合法合规，相关税费是否已缴纳完毕，是否存在抵押、担保或其他第三方权利，以及土地权益期限是否足以覆盖项目建设运营期限等。除土地以外，还应对目标公司所持房屋等不动产的权属情况进行重点核查。

动产资产。尽调过程中应当重点关注建成项目的机器设备、组件、车辆等资产的购入合同、发票、价款支付及验收，并核查资产是否存在抵押、担保或其他第三方权利，避免存在项目资产与实际情况不符的情形。

项目建设及验收手续。法律尽调过程中，应当结合东道国法律核查目标项目建设及验收手续是否完善，包括建设规划、土地、环保、安全、施工、并网等。

资质证照与许可。新能源电力项目的建设和运营一般需根据东道国法律取得项目建设/运营的特别资质证照，重点关注包括并网验收情况、购售电协议签订及履行情况、发电类电力业务许可取得情况、物价部门对上网电价批复情况等，排除目标资产合法运营风险。

项目资金来源。对标的资产融资和担保情况进行核查，包括银行贷款、资产抵押、关联方资金拆借、股东贷款、对外担保、内保外贷以及是否涉及融资租赁等情形，调查是否存在导致项目控制权变更或贷款加速到期的条款。

债权债务及重大合同。重点关注目标公司金额较大的预付款、预收款、其他应收款、其他应付款，及预收、预付明细情况；重大合同包括项目建设EPC合同、购电协议（PPA）、政府支持协议（GSA）、与东道国政府签订的土地租赁协议（LLA）、融资租赁合同、贷款合同、担保合同、采购合同、委托管理合同等重大合同的签订、履行情况，分析项目公司是否存在重大债务风险以及潜在合同纠纷。

环保。结合东道国法律及目标公司和项目情况核查项目公司所需环保手续及许可是否齐全，是否严格遵守并履行了相关环保义务（例如定期提供报告等），是否存在重大环保事件或行政处罚等。

政府补贴。重点关注拟投资的电站是否有资格取得政府补贴以及所适用的具体补贴机制，结合东道国新能源补贴相关法律规定及项目公司与政府签署的相关协议，核查政府补贴的具体形式、年限、金额以及生效条件等事项，并核实项目公司是否存在为取得政府补贴向政府作出特殊承诺，以及政府补贴是否可能减少或被撤销的情形。

劳动关系。对项目公司雇佣情况展开调查，包括但不限于工资及福利待遇、劳动合同签署情况，核心员工及特种设备操作员工雇佣情况、股票期权及利润分配安排，是否涉及劳动争议以及交易是否涉及职工安置等情形。

行政处罚、诉讼及仲裁。查询项目公司是否存在未决的重大行政处罚及纠纷情况，避免重大处罚或纠纷对交易及公司和项目运营产生不利影响。

土著权益及社区关系。土著居民权益保护是海外新能源投资的关注要点，新能源项目建设及运营的相关程序可能需征得受到项目建设影响的土著居民同意，并按照一定标准对受到影响的土著居民予以补偿或赔偿，避免由于社区关系影响项目运营。

项目收购相关审批程序。需关注项目收购在东道国需履行的审批程序，尤其是否会触发东道国国家安全审查或反垄断审查等前置审批程序，如未按照相关要求进行前置审批，则会导致被政府强制叫停或者交割后被强制取消的风险。

（二）法律风险防范措施

1. 对目标公司和目标资产开展全面法律、技术、财务等尽职调查，并对法律尽职调查过程中发现的重大问题及损失风险进行充分评估，据此双方协商调整交易结构及交易对价。若尽调发现项目存在无法解决的颠覆性风险，则考虑放弃收购。

2. 如投资人在尽职调查后决定继续推进交易，则需根据尽职调查结果，在交易文件中设计相关条款防范风险，包括：

（1）针对尽职调查发现的对交易产生实质性影响的重大风险，在交易文件中设置为项目交割的先决条件或第一笔价款支付的前提条件，限定卖方在交易完成前进行补正，未完成补正的，买方有权选择退出；

（2）针对尽调发现的手续及程序瑕疵，或者其他中低风险事项，要求交易对手在限定期限内进行补正，并按照需补正事项的重要等级与分期支付的交易价款挂钩，督促卖方尽早完成补正，避免历史遗留问题影响交易及后续运营；

（3）针对尚未发生或发现，但存在潜在风险的问题，由卖方承担陈述与保证责任，内容包括要求卖方保证目标公司的合法成立、财务、资产、运营、环保、税务等事项的合法性、真实性和有效性等。

3. 严格遵守当地对于并购交易的相关审批程序，尤其是涉及国家安全审查、反垄断审查等前置审批或通知程序，需将完成该程序作为交割的先决条件。如不能确定交易是否触发前置审批或通知程序的，应在交易前与相关政府部门进行沟通。

4. 除根据上述不同风险情形设定相应防范措施外，还需在交易文件中明确由此产生的全部责任、义务、费用、赔偿（包括对买方造成的损失）等由卖方承担，且对于买方由此遭受的损失，买方有权选择从未支付的交易对价中扣除，以最大程度保护买方权益。

中国企业境外新能源项目投资现状，以并购、绿地模式为最常见的两种海外投资方式，下面分别对两种开发模式不同阶段的关注要点与法律风险进行了重点提示。

新能源是指传统能源（三大化石能源和水电）之外的各种能源形式。根据1981年联合国召开的“联合国新能源和可再生能源会议”对新能源的定义，是指以新技术和新材料为基础，使传统的可再生能源得到现代化的开发和利用，以取之不尽、周而复始的可再生能源取代资源有限、对环境有污染的化石能源，如太阳能、地热能、风能、海洋能、生物质能和核聚变能等。

人类文明发展至今如按照能源利用等级划分大致可分为三个阶段，即柴草阶段、化石能源阶段、多能源结构阶段。当前我们正处在从化石能源向多能源结构转型的阶段，世界各国纷纷调整本国能源结构，合理、分散布局能源，大力发展风电、光伏等新能源。海外新能源项目正成为新时代、新格局之下的重点方向。

有鉴于此，本文结合我们代表中国企业客户投资境外新能源项目的实务经验，对中国企业境外新能源项目投资并购的要点及如何进行法律风险防范进行简要介绍，旨在帮助中国企业在投资境外新能源项目前做出评估和相应的商业和法律安排。

一、中国企业境外新能源项目投资现状

自2013年中国政府发起“一带一路”倡议以来，中国企业积极参与“走出去”进程，不断探索并实践“一带一路”的绿色发展。在此背景下，中国企业参与海外新能源项目投资的积极性也不断提高，目前中国企业在海外投资的新能源项目类型包括风电、太阳能、生物质、地热和垃圾发电，特别是以光伏和风电为主的海外项目开发与投资已初具规模，遍布拉丁美洲、欧洲、大洋洲及南亚、东南亚等重点区域。

如下图一和图二所示，中国企业海外投资的风电项目主要集中在大洋洲的澳大利亚、南美洲的巴西、墨西哥、阿根廷、智利和欧洲的英国、瑞典、德国等国家。光伏项目主要集中在大洋洲的澳大利亚、中东的阿联酋、拉丁美洲的巴西、墨西哥和智利等国家和区域。

图一：中国企业海外电力发电装机容量及项目数量分布（数据来源：Boston University Global Development Policy Center中国全球电力数据库）

图二：中国企业海外光伏发电装机容量及项目数量分布（数据来源：Boston University Global Development Policy Center中国全球电力数据库）

中国企业投资海外风电和光伏项目主要以绿地和并购方式。如下图三和图四所示，风电项目55%的装机量是通过绿地开发模式完成的，42%的装机量是通过并购模式完成的。按项目数量，有39%的风电项目是通过绿地开发模式完成的，59%的风电项目是通过并购模式完成的。而光伏项目绿地开发模式更为普遍，约有66%的项目装机量是通过绿地开发模式完成的，通过并购模式完成的大约只占30%，按项目数量，通过绿地开发模式完成的项目占61%，通过并购模式完成的项目只占36%。

图三：中国企业风电项目海外投资方式

图四：中国企业光伏项目海外投资方式

（数据来源：Boston University Global Development Policy Center中国全球电力数据库）

绿地方式是指由投资人自主开发建设，通过议标或竞标方式获取项目开发权的开发模式。并购方式是指直接购买并长期持有已运营的优质新能源资产的开发模式。相较于并购模式，绿地模式开发成本较低，但项目开发手续较为繁杂，涉及土地协议、环评手续、可融资方案安排、购电协议（PPA）、并网许可及其他审批手续等，流程冗长、环节较多。而并购开发模式虽有利于迅速扩大项目规模，使企业快速实现战略布局，但并购模式下企业支出成本较高。

下文将从绿地模式和并购模式两种不同投资方式来介绍中国企业在海外新能源投资过程中关注的要点及如何防范风险。

二、境内审批程序

中国企业投资海外新能源项目，无论是通过绿地模式还是并购模式，都需要完成境内审批程序。在我国现行的境外投资监管体系中，中国企业境外投资需要办理境外投资备案（一般也称为“ODI备案”），包括向发改部门、商务部门和国家外汇管理局办理核准、备案、登记等手续。如果投资主体是国有企业，还需要履行国资委审批程序。

(一) 国资委批准

根据各地国资委对国有企业投资监督管理的规定，各级国资委负责督促下属国有企业依据其发展战略和规划编报年度投资计划，对企业年度投资计划实行备案管理，制定发布投资项目负面清单，对企业投资项目进行分类监管。根据《中央企业境外投资监督管理办法》（国资委令第35号），中央企业应当根据企业国际化经营规划编制年度境外投资计划，并纳入企业年度投资计划，报国资委备案管理。因此，国有企业在境外投资前，应履行国资委审批程序。

此外，国有企业在投资完成后，还需要向国资委进行境外国有产权登记。根据《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（国资委令第29号），国家出资企业、国家出资企业（不含国有资本参股公司）拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业（以下统称企业），应当纳入产权登记范围。根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法（国资委令第27号），央企及其各级子企业以投资、分立、合并等方式新设境外企业，或者以收购、投资入股等方式首次取得境外企业产权的，应当由中央企业统一向国资委申办产权登记。

(二) 发改部门审批

根据《企业境外投资管理办法》（发改委令第11号），发改委对境外投资项目的管理包括核准和备案两种方式。

1. 核准

实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目，核准机关是国家发展改革委。敏感行业目录由国家发展改革委发布。

2. 备案

实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。投资主体是中央管理企业的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，投资额 3 亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资额 3 亿美元以下的，备案机关是省级政府发展改革部门。

(三) 商务部门审批

根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），商务部门按照境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。

1. 核准

实行核准管理的范围是涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资。属于核准的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方国企通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。

2. 备案

其他情形的境外投资实行备案管理。属于备案的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

(四) 外汇管理部门登记

根据《关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知》（汇发〔2009〕30号），外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。但是目前外汇局已将该项职能下放至银行具体执行。根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），银行将直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构，通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。

三、绿地模式关注要点及风险防范

绿地模式是从设立项目公司，获取项目开发权开始，由投资人自主开发、建设并运营管理项目。下文对绿地项目在开发各阶段的主要风险点进行简单梳理：

(一) 东道国法律环境尽职调查

通过法律尽职调查识别项目风险，是防范和管控项目风险的第一步。由于绿地项目处于项目起步阶段，法律尽职调查通常仅涉及东道国法律环境尽职调查，主要围绕项目的投融资、建设和/运营活动，了解目标国的法律环境。尽职调查范围通常包括：1）外商准入条件与投资限制，比如外商直接投资的准入条件与持股比例是否存在限制；2）项目公司设立要求与程序，比如不同公司组织形式及其设立程序、股东出资义务的履行时间与出资形式的要求；3）项目开发权授予程序；4）项目用地取得途径和方式；5）关键许可、证照取得途径和方式；6）设计、采购、施工涉及的招投标要求；7）政府补贴、外汇、税收；8）劳动、环保等。

(二) 项目公司设立阶段关注点

项目公司设立阶段的关注要点包括项目公司架构设计和重要项目文件。

在项目公司架构设计上，为便于利润沉淀、税务优化和后续股权转让，在上层主体取得能源指标后，一般在项目公司与投资主体之间设立夹层公司，通过该夹层公司直接持股最终项目公司，也便于后期的股权转让等操作。

项目公司设立阶段的重要项目文件包括项目实施协议和股东协议/合资协议、公司章程。项目实施协议用于明确政府方与投资方的权利义务关系，通常包括取得能源指标的具体条件、政府方的审批、配合义务（尤其是关于土地等基础资源的获取）、征收补偿事宜的安排、投资强度、税收等指标要求及相应惩罚条款。有时，政府方会对项目公司控制权的稳定性有明确要求。股东协议/合资协议和公司章程用于明确投资人之间权利义务关系，约定投资比例、出资安排、融资安排、公司治理安排、分红机制、退出机制等。尤其需要关注：1）前期费用的分担；2）融资权利义务是否明确，尤其对于股东按比例为项目公司进行担保是否有明确约定；3）实缴出资的时间安排是否合理；4）对于表决、分红比例是否以“实缴”比例为准；5）表决机制、公司治理结构上是否会存在相互掣肘/僵局的可能性；6）若作为小股东，是否享有关键事项否决权；7）退出机制是否合理。

(三) 项目开发阶段关注要点

在项目开发阶段，需要关注的要点包括项目用地、环评和重大合同等方面。

土地是项目开展的基础，开发期需落实土地属性、权证等事项，关注土地的所有权、租赁等。同时，项目开发需严格遵守东道国环保政策规定，及时获得环评批复，履行相应义务。项目开发阶段涉及的重大合同包括购电协议、融资协议、EPC合同和运维合同。

(四) 建设运维阶段关注要点

在项目建设运维阶段，需要关注的要点包括：1）EPC合同履行风险，EPC团队的经验、所在国市场的认可程度、能否融入当地文化等均会影响到项目能否按时按质完成；2）设备按期交付风险，设备如需从中国进口，海运和海关通关政策都会对设备按期交付产生重大影响；3）建设期风险，重点关注分包商人员管理和重要设备管理，以尽量保证不会延期；4）运维风险，包括运维商的运维经验、故障及时响应的能力、运维保险全覆盖等。

四、并购模式关注要点及风险防范

并购模式通过直接购买已运营的项目资产从而获得项目商业运营产生的稳定收益。下文对并购项目法律风险识别、应对及如何在交易文件中控制法律风险进行介绍。

(一) 项目公司法律尽职调查

针对已进入商业运营的项目，该阶段识别项目风险主要通过对项目及项目公司进行全面的尽职调查。法律尽调范围主要包括：1）目标公司基本情况；2）资质证照与许可；3）不动产；4）重大合同；5）融资/担保；6）环保；7）政府补贴；8）劳动与雇员；9）行政处罚、诉讼及仲裁；10）政府审批及第三方同意；11）原住民；12）法律变更等十二个方面，具体关注要点如下：

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(二) 法律风险应对

在法律尽职调查中发现的风险，一般通过以下方式应对：

(三) 交易文件中落实风险控制的手段

中国企业在投资境外新能源项目时，作为并购的买方，通常通过以下条款在交易文件中落实尽职调查中发现的法律风险，包括：

(1) 交易价格条款，包括：i)设置价款支付方式，如现金、股权、期权、债券等；ii）设置支付时间点：如要求多节点付款，以某一重大事项的实现作为特定阶段的付款条件，保留一定比例的尾款或保证金，与卖方的陈述保证或交割后承诺等因素挂钩；iii）设立监管账户；

(2) 交割先决条件，先决条件一般包括：陈述保证无误；遵守各项承诺；清除尽调显示的所有障碍；获得政府审批；取得第三方同意或弃权；无重大不利变化等；

(3) 陈述保证，陈述保证条款旨在保护买方避免通过尽职调查的合理审查仍无法发现的问题所造成的损失。内容包括要求卖方保证目标公司的合法成立、财务、资产、运营、环保、税务等事项的合法性、知识性和有效性；

(4) 退出机制，指交易文件签署后，在某些事项发生时，一方有权解除协议。触发协议终止的事项一般包括：i）在交易最后日前先决条件未满足；ii）一方实质性违约；iii）发生重大不利变化；

(5) 赔偿机制，包括一般赔偿条款，以及根据买方尽调结果设置的特别赔偿条款；

(6) 卖方责任保险条款，指针对卖方违反陈述和保证的情形，由保险公司承担卖方的相关赔偿责任，保险费用如何承担可由交易各方协商确定。

五、境外审批程序

中国企业在海外新能源项目投资过程中，特被是并购项目，还可能涉及境外审批程序，包括境外反垄断审查和外商投资审批。

(一) 境外反垄断审查

在境外股权/资产收购、建立合营企业等交易中，如果营业规模达到了相关国家的反垄断申报标准，就需要进行反垄断申报。申报类型包括强制申报和自愿申报。多数反垄断审查申报需要在交易签约后、交割前完成。反垄断机构的审查结果包括批准交易、禁止交易和附条件通过三种情形。如果反垄断机构认为交易不会实质性排除或限制竞争，则会批准交易，反之，则会禁止交易。附条件通过一般包括剥离部分资产或业务、出售股份、转让技术、限定产品价格等。

(二) 外商投资审批

外商投资审批是指根据目标国法律，一项外资并购交易对该国存在或可能存在损害该国国家安全的威胁时，对其进行审查，并采取中止、禁止交易或要求双方变更交易内容等限制性措施来规制该交易。鉴于每个国家的外商投资审批制度不尽相同，建议中国企业在投资前充分了解目标国的外商投资审批制度。

文|孙婷娟（国浩律师事务所）

海外可再生能源投资法律风险

及应对方案

在全球能源转型趋势的推动下，中国企业对海外可再生能源的投资热情不断增长，对全球可持续发展贡献显著，但在投资并购、成本控制和税收政策等方面也遭遇了风险。东道国政策的不稳定性、加强的安全审查以及提升的本土化要求，均给中国企业的海外投资带来了法律风险。

5月22日，“中企海外可再生能源投资：法律风险与投资保障”主题研讨会顺利召开。会议由绿色和平气候与能源项目主任顾鑫涔主持，邀请到了君合律师事务所资深合伙人易芳和史密夫斐尔律师事务所合伙人孙晔两位嘉宾，深入探讨和分享行业内的有效实践和策略，来自企业、律所、智库、高校等共计50余人在线上参与会议。

在主旨演讲环节，易芳以海外可再生能源电站投资为视角，阐述了出海项目的主要法律风险和合规管理问题，包括交易结构设计（离岸结构搭建）、国别法律调查、海外可再生能源电站项目投资生命周期中的法律风险管理、境内合规以及跨法域合规，就绿地项目和并购项目不同的法律风险点进行说明，提出对应风险的缓释建议，尤其对于并购项目中，结合尽职调查结果，在交易文件中通过设置交割先决条件、价格机制、陈述与保证、卖方赔偿机制等进行互相呼应的闭环的风险管理进行了说明。

在境内合规方面，易芳介绍了监管政策的演变，从单一的事前监管到事前、事中和事后监管的结合。在跨法域合规方面，全球市场特别是欧美和东南亚的合规要求日趋严格，合规已成为中国企业出海的关键因素。易芳重点介绍了欧盟的外国补贴条例(FSR)等对中国企业出海的影响。此外，ESG合规作为跨境合规的热点，对于ESG在新兴市场和成熟市场的差异，以及新能源领域ESG合规的重要关注议题等，易芳也做了细致介绍。

最后，易芳强调了中国律师在出海项目中的重要价值，包括整合境内外法律服务、弥合法律体系和文化差异、促进项目合规等。

孙晔介绍了新兴市场可再生能源项目投资的九大常见法律问题，即开发权问题、政府政策和审批、当地合作伙伴、东道国国内政治因素、国际政治因素、PPA和购电方资信以及增信措施、供应链问题、EPC合同和ESG尽调。

孙晔强调，合作伙伴的选择对项目成功至关重要。中资企业通常不会完全买下项目权益，而是保留原有合作伙伴，以快速熟悉当地市场，这样的情况在新兴市场尤为常见。同时，对当地合作伙伴的背景调查非常重要。

与传统能源项目相比，新能源项目的融资结构相对简单。银行在考虑融资时，会重点评估项目是否能够产生稳定的收入以满足还本付息的需求。在进行跨国项目融资时，建议尽早考虑国别风险评估和银行的早期参与，以确保项目的可融资性。

在EPC合同结构方面，传统模式是业主与EPC承包商签订合同，后者负责项目实施。但这种结构可能导致成本增加，限制了业主的控制能力。为了解决这些问题，出现了拆分结构的模式，例如将主要设备供应与辅助工程分开，以减少成本并增强业主的控制权，但这也需要业主有效把控不同协议之间的勾稽关系和风险敞口。

最后，孙晔表示，项目的可融资性受到合同结构、供应商选择等因素的影响，银行对此有较高要求。通过优化这些因素，可以提升项目吸引力，获取必要融资。

在圆桌讨论环节，两位嘉宾就以下问题进行解答。

• 出海企业提前布局ESG需要做哪些准备？

易芳表示，目前全球尚未建立统一的ESG评判体系，新兴市场的企业在ESG评级上普遍落后于成熟市场。此外，不同市场，不同行业对ESG关注的重点议题有所差异。对中国企业而言，一方面，在绿色壁垒日趋明显的背景下，中国企业只有实现ESG达标，才能顺利进入目标市场，另一方面，ESG理念也是中国企业提升企业国际竞争力和品牌价值的重要途径。在可再生能源领域，ESG与绿色转型紧密结合，可再生能源项目在运营技术层面和整体的法律合规层面都存在较高的ESG要求，项目开发过程中需要考虑包括但不限于水资源保护、土地资源利用、生物多样性和生态系统保护以及对原住民文化的关注等层面的问题。

孙晔补充道，企业在进行ESG尽职调查时，需要提前明确项目ESG尽调目的。一方面，企业需要了解目标项目在ESG方面的合规性要求；另一方面，如果项目未来有融资需求，融资机构对项目ESG会存在较高的合规要求。对于计划完成后出售的项目，其未来潜在的投资者，也会对ESG合规性有严格要求。

• 东道国的法律法规出台，对中国企业出海有什么影响？

易芳提到，就新能源领域而言，欧盟的净零工业法案和美国的通胀削减法案本质上旨在刺激本土新能源制造业回流，并加强新能源产业链的本地化，被列入欧盟净零工业法案的战略净零技术范围的光伏与光热、陆风与海上可再生能源、电池/储能等，均是中国企业出口欧洲的重要领域。这可能会提高对中国企业新能源光伏组件和电池产品出口到欧洲的贸易壁垒，增加成本和风险。

孙晔认为，中国企业在欧盟和美国这类成熟市场的可再生能源投资项目有缩减趋势，但在欧盟和美国建厂的新能源项目设备供应商越来越多。虽然此类市场存在机会，但企业需要适应当地的需求，与当地有实力的合作伙伴合作。同时，企业可以建立保护机制，比如在合同中考虑灵活的退出机制，增强抗风险性。

• 东道国针对可再生能源海外投资法案的发展趋势？

易芳表示许多国家都在调整和制定相关的法律法规，以鼓励和引导海外的可再生能源投资。目前主流的发展趋势均有一些共性，包括提供激励政策、简化审批流程、加强环境保护要求，并强化本地参与。易芳还强调了能源安全的重要性，并提到一些国家对可再生能源项目的所有权和控制权有特定要求。

孙晔强调，在新兴市场国家，法律和政策是不断变化的。她以哈萨克斯坦的风电项目为例，说明了当地新能源法规与大型项目开发需求之间的不匹配问题。为此，项目团队与政府进行了一年多的讨论，最终通过政府间协议方式解决了关键性不匹配问题，提高了项目的可融资性。孙晔建议，投资者应该利用这些机会，在发现东道国制度不完善时，积极参与前期工作，通过政府间协议或立法修改来降低风险。她还介绍了乌兹别克斯坦政府如何采纳国际建议来增强可再生能源项目的可融资性，也为其他中亚国家的政策改革提供了借鉴。

最后，在观众提问环节，有观众提问，相较于当地币的结算模式，如何实现海外美元结算，以减少项目的汇率风险？

孙晔指出，在电力购买协议（PPA）中，以美元计价是较好的做法，但在新兴市场中并不常见。另外，企业可以尝试与政府探讨是否能让后者提供一定比例的外汇担保。孙晔再次以哈萨克斯坦的项目为例，表示企业与哈国政府谈判后，后者最终同意在PPA中使用美元计价，但仍以当地货币支付。此外，孙晔建议企业应在项目开发的前期，确认东道国与中国是否有双边投资保护协定，在投资路径设计过程中也将双边或多边投资协定作为考量因素。

本次研讨会深入分析了中国企业在海外可再生能源投资中遇到的合规问题和应对经验，并就如何有效管理和降低相关风险进行了广泛讨论，帮助参与者更好地理解全球能源趋势，识别和规避潜在风险，确保投资决策的科学性和前瞻性，共同推动中国企业在全球可再生能源领域的稳健发展。