“一带一路”工程项目中面临的法律问题

“一带一路”工程项目中面临的法律问题

通过开发基础设施建设、增进国际贸易和投资关系，“一带一路”倡议正在加强中国与世界其他地区之间的连结。自2013年提出以来，“一带一路”已经覆盖了许多重大的基础设施建设项目。对承包商而言，无论在法律还是实务层面上，这些项目所在的司法管辖区都充满挑战。这些项目通常都是大规模、长期和资本密集型的项目，其所在司法管辖区的法律、政治和文化传统与中国大不相同。

“一带一路”项目的一个特点是中国国有企业以项目投资人、承包商和贷款人的身份参与其中。本系列文章重点关注国有企业在参与“一带一路”项目（特别是以承包商身份参与）时应考虑的问题。本系列文章将简要梳理国有企业可能面临的风险，并讨论如何通过合理的协议安排降低风险。

许多“一带一路”项目都面临政治、运营和法律风险，这意味着争议在所难免，这也凸显了争议解决条款的重要性，并应在必要时对其进行修改。

此外，本文还将关注国有企业在参与“一带一路”项目时应如何利用投资条约保护其利益。到目前为止，东南亚、西非和中亚是最吸引中国的投资和工程公司的地区，也是“一带一路”项目产生争议最多的地区。

最后，本文将以国企承包商在中东地区项目所面临的挑战为例，说明在“一带一路”相关司法管辖区开展工程项目时，有必要尽早让有丰富经验和技能的国际律师参与其中，以应对某一特定区域的挑战。

基础设施项目的项目和融资文件中的主要风险

国有企业通常作为投资人、承包商和贷款人参与“一带一路”项目。开展“一带一路”项目，国有企业往往需要签订各种合同。就政府合同项目而言，通常包括特许协议/BOT协议、施工合同和融资文件。下文列举了上述文件中涉及的关键法律问题，并探讨在“一带一路”项目中如何降低这些风险。

特许协议/BOT协议

• 项目取得：国有企业通常从早期阶段就开始参与“一带一路”的项目，因此项目团队会在项目现场花费大量时间，以建立并增进与主管部门的关系。考虑到在发展这些关系上投入的时间，通过直接谈判而非招标程序来获得项目可能更有吸引力——直接谈判更快、更确定。有些情况下，为了加快工程承包进度，东道国政府会不经招投标就直接邀请国有企业签订合同。但东道国的法律可能规定了招投标程序，违反此规定可能会导致项目终止。即使未规定招投标程序，通过招投标程序获得项目会被认为是最优实践，从而可以减少因政府政策或政治制度变更导致项目被取消的风险。如果国有企业通过直接谈判获得了项目机会，另一种降低风险的做法是取得东道国国会对相关工程和合同安排的批准。

• 法律漏洞：内容全面且篇幅较长的特许协议/BOT协议较受投资者欢迎，因为其可以通过一个法律文书解决东道国法律和监管框架中的漏洞或不确定性。此外，应当确保协议在符合当地法律的前提下、以清晰易懂的方式弥补这些漏洞。在一些案例中，解决这些漏洞可能需要修改现行法律法规，甚至需要颁布针对特定项目的特别法律或法令。

• 交易对手风险：特许协议/BOT协议中交易对方（即发包方）的身份通常决定了项目投资人能否以有限追索方式进行融资。一些国有企业倾向于将地方政府机构、机关和当局视为该国的化身，并乐于只和东道国政府指定主导该项目的机构打交道。然而，在某些国家，有的政府机构比其他机构拥有更高的信用评级和更好的合同执行记录，这将是贷款人的一个主要关注点。在某些情况下，可能还需要政府提供担保以解决交易对手的信用风险问题，但该过程可能较为漫长。因此，在项目初期就应当开始进行信用和信誉审核，以便在签署特许协议/BOT协议前妥善处理潜在的问题。

• 适用法律：在许多“一带一路”国家，投资者和融资方倾向于选择外国法作为特许协议/BOT协议的适用法，以降低涉及投资者权利或发包方义务的法律变更风险。但东道国和发包方很少同意这种做法，他们往往坚持适用东道国法律。在仲裁地的选择上（详见本系列文章（二）），投资者考虑的重要因素是未来能否有效地执行针对东道国或发包方的仲裁裁决。

施工合同

• 集团成员间的合同风险分配：工程领域的国有企业担任项目投资人并获得施工合同的操作相对普遍。投资人可以是作为小股东、大股东或单独投资。当作为大股东或单独投资时，一些国有企业会使用标准的集团内部施工合同记录项目公司和承包方的关系。这类内部合同在形式、义务转移和风险分配方面可能与国际上普遍接受的统包合同（turnkey contract）不同。投资人应该意识到这样的项目文件包对贷款人（包括同样是国有企业的贷款人）可能不具吸引力，应该尝试平衡项目各参与方的利益和风险，以避免在融资阶段出现不得不修改或重新谈判合同条款的情况。

• 适用法律：“一带一路”项目中的关键施工合同通常适用外国法。为确保此类适用法条款有效，投资人和承包商应尽早确认东道国是否存在适用于施工合同的强制性公共政策，例如针对招标、定价和付款的要求。英国法是最常见的选择。在近期的一些项目中，也有国有企业选择中国法作为项目施工合同的准据法。尽管原则上可以约定适用中国法，但如果投资人计划从国际商业贷款方或多边机构寻求资金，这可能会使让融资过程变得复杂，因为对他们来说，在此类合同中适用中国法不是常见的操作。

融资合同

• 东道国支持的有效性：如果融资获得东道国政府或公共部门的支持（例如担保或税收优惠条款），贷款人往往希望确保政府或公共部门签署相关合同前已遵守全部适用的程序。

• 适用法律和争议解决：“一带一路”项目的融资文件倾向使用贷款市场协会（LMA）和亚太区贷款市场工会（APLMA）的协议模板。这些文件一般适用英国法。

关于缔约的一般性建议

• 确保文件签署的有效性：我们通常建议，签署文件时提前确认签署流程和待签署文件的内容符合：（1）外国公司的注册地要求；（2）合同适用法律；以及（3）签署地的要求。

• 国家外汇管理局担保登记：根据国家外汇管理局（“外管局”）颁布的《跨境担保外汇管理规定》，各项担保（例如某些国有企业及其母公司出具的担保）必须在外管局进行登记。担保人为非银行机构的，应在签署担保合同后15个工作日内到所在地外管局办理内保外贷签约登记手续，外管局将在登记完成后出具登记证明。

争议解决的可能选项

争议解决条款值得特别关注。很多“一带一路”项目的参与方在招投标时忽视了该条款，且往往在合同谈判的最后阶段才考虑争议解决条款。我们曾问某国企客户，为何约定适用纽约法和新加坡仲裁。客户回答，其签订合同时并没有审阅过该条款。另外一位客户则是直接套用了谷歌上搜到的约定伦敦仲裁的条款。公司在谈判合同条款有时会对争议解决条款做出让步，但却没能充分理解这一让步给其权利实现带来的后果。

好的争议解决条款应当可以确保争议按以下方式解决：

• 提交位于中立司法管辖区的独立仲裁庭处理（这一点在跨境背景下尤其重要）；

• 能够有效避免在争议初期陷入耗时费力的管辖权之争等程序争议。例如，很多仲裁条款没有约定适用于仲裁条款的法律（可以不同于合同所适用的法律）、仲裁员人数及仲裁语言；以及

• 确保最终裁决或判决的可执行性。

国际仲裁应是第一选择

在众多可选择的争议解决方式中，“一带一路”合同应首选国际仲裁，因为仲裁在公平、效率以及可执行性三者当中实现了最佳平衡。如果约定国际仲裁，国有企业所面临的纠纷可以在一个中立第三国得以解决，而且可以选择仲裁员。由于仲裁在中立的第三国进行，程序受第三国的法律管辖，不太可能受到东道国地方保护主义影响。裁决作出后，所有针对裁决的撤销程序均由仲裁地法院审理，这意味着裁决被推翻的可能性较小（前提是仲裁地有一套支持仲裁的法律体系）。虽然大部分“一带一路”国家也是《纽约公约》的缔约国，但承包商在当地法院对当地公司执行裁决时可能面临阻碍。对此，可以由争议解决律师对当地法律进行评估并在此基础上起草有针对性的争议解决条款，以减少潜在的执行障碍。

起草争议解决条款时应考虑的要素包括：

仲裁所在地

仲裁应在哪一个司法管辖区进行？那里的仲裁法是否比较先进？监督仲裁程序和受理撤销仲裁裁决申请的仲裁地法院水平如何？仲裁地的法律是否允许临时措施？该司法管辖区的裁决是否能被执行（仲裁地所在司法管辖区至少应是《纽约公约》的缔约国）？

仲裁委员会/机构

双方是否都能接受？国际认可度如何？仲裁效率如何？其仲裁员名单如何？

仲裁规则

机构规则是否允许仲裁合并及追加当事人？机构规则是否规定了允许紧急临时救济措施的紧急仲裁员程序？双方是否都能接受？

最为重要的是，中国国有企业应争取选择中立第三国作为仲裁所在地。在东道国进行仲裁会非常困难，因为仲裁程序受当地法院监督，这增加了当地保护主义的可能性。在一些国家，此类仲裁可能被视为国内仲裁，因此挑战仲裁裁决和裁决执行适用另一套法律制度。任何撤销裁决的程序都会由东道国法院审理。如果外国当事方能获得对其有利的裁决，当其试图在东道国对当地公司执行该裁决时可能会面临阻力，且不予执行的理由可能比《纽约公约》下的理由更多。《纽约公约》规定的执行义务只适用于外国仲裁裁决的执行，并不适用于国内仲裁裁决的执行。

在中立第三国进行的国际仲裁中，最受中国工程公司（包括中国国有企业）欢迎的仲裁机构是新加坡国际仲裁中心（SIAC）、国际商会仲裁院（ICC）及香港国际仲裁中心（HKIAC），而最常见的仲裁地是新加坡、中国香港、伦敦和巴黎。这些机构都是公认的国际仲裁机构，采用最先进的仲裁规则，所在的司法管辖区的法院支持仲裁，也有完善的法律体系。因此，选择这些仲裁机构和仲裁地是明智的。最近一项调查中，在海外运营的中国工程公司按次数对过去5年中选择过的仲裁机构和仲裁地进行排序。结果显示，仲裁机构被选择的次数分别为SIAC 156次、ICC 120次、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）107次、北京仲裁委员会（BIAC）93次、HKIAC 93次；最受欢迎的仲裁地包括新加坡、北京、香港、伦敦和巴黎。（参见由北京国际仲裁中心、中国对外承包工程商会与天津大学于2021年4月20日联合发布的《“一带一路”工程争议解决机制》（“BIAC调查”）。报告可通过下列网站下载: https://www.bjac.org.cn/news/view?id=3919）。

有些仲裁地比其他仲裁地更有战略优势，这不仅是对中国的国有企业而言。有些“一带一路”国家希望“让投资者在我们这里仲裁”，但其并未意识到该国公司与中国企业在世界各地开展业务时，选择香港作为仲裁地（举例）的优势。关键在于，中国内地与香港共同作出了惠及双方法律体系下仲裁程序的特殊安排，尤其是关于临时措施的相互协助安排。即，在符合条件的仲裁程序中甚至仲裁之前，当事人可通过中国内地和香港法院寻求临时资产冻结令和其他类似的保全措施。对香港而言，符合条件的仲裁是指由指定的六家主要仲裁机构（包括HKIAC和CIETAC）之一管理的仲裁；对中国内地而言，符合条件的仲裁是指该仲裁在“经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”（《仲裁法》第十条）的内地仲裁机构进行。正因为有这些安排，我们曾成功在一项香港仲裁启动之时、于上海金融法院获得了4亿美元的财产保全决定。另一项独特的安排涉及仲裁裁决的相互执行（允许裁决在内地和香港的同时执行），还有一项是在内地某些地区进行的独特试点计划，允许香港法院监督的清算人在那些地区申请认可和协助。

另一方面，如果中国国有企业想避免在中国内地被采取临时措施，则可选择新加坡作为仲裁地。虽然新加坡法院可采取临时措施支持在世界任何地方进行的仲裁，且新加坡的仲裁庭也可下令采取临时措施，但中国内地法院不会对国外进行的仲裁作出临时措施裁定。

新加坡拥有较完善的支持仲裁的法律体系、优秀的法院和众多受国际认可的律师和仲裁员。新加坡是目前全球最受欢迎的仲裁地（与伦敦齐名）和亚太地区首选的仲裁地，这并不令人意外（参见由伦敦玛丽女王大学和美国伟凯律师事务所联合发布的《2021年国际仲裁调查：让仲裁适应不断变化的世界》（“玛丽女王国际仲裁调查”））。中国当事方也习惯在新加坡仲裁并选择由SIAC管理案件——根据SIAC 2020年度报告，2020年向SIAC提交的新案件中有195宗涉及中国当事方（147位申请人和48位被申请人）。

如果采取诉讼和其他方式呢？

法院判决在很多司法管辖区可能更难执行。例如，印度尼西亚不承认和执行外国法院判决，但它是《纽约公约》的缔约国。中国法院已经开始基于互惠原则执行一些外国判决（包括新加坡判决），中国内地和香港也有执行彼此判决的安排。

由于地方保护主义和法律制度与文化环境的差异，中国国有企业同意在东道国当地进行诉讼具有一定风险。另外，中国国有企业有时很难在项目东道国的当地诉讼中获得优质法律服务。

通常，贷款人会要求在出现争议时有选择诉讼或仲裁的单方选择权。此种约定会否违反东道国的公共政策，需要咨询当地律师的意见。

中国国有企业曾采用的其他争议解决方式包括公司高层谈判、商业调解和专家裁定。玛丽女王国际仲裁调查显示，在国际仲裁中兼用替代争议解决方式（ADR）是解决跨境争议的首选方案（59%的受访者选择在国际仲裁兼用ADR作为跨境争议的首选解决方法，31%的受访者只选择国际仲裁，只有10%的受访者选择诉讼或ADR）。在争议解决方式的选择上，国有企业的偏好可能与其他类型的主体类似。

“一带一路”项目的争议在中国内地解决的案例多吗？

根据我们的经验及公众问卷调查结果，中国和外方之间的“一带一路”争议很少在中国内地解决（参见前文提及的BIAC调查）。

中国国有企业通常在“一带一路”合同中担任总承包商或分包商。业主大多是当地国有企业或与当地有密切联系和具有较强谈判能力的公司。因此，在合同中约定争议由中国法院管辖或提交中国仲裁机构在中国仲裁解决较为罕见。原因很明显，当地业主更愿意在一个熟悉的地方和法律体系下解决争议。若双方谈判地位悬殊，当地业主通常会选择在其本国法院进行诉讼。

但也有例外。首先，我们曾见过有合同约定争议由中国仲裁机构在中国通过仲裁解决，但这是由于中国国有企业作为贷款人或为项目提供融资，从而具有更强的谈判能力。需要注意的是，这种情况并不常见，BIAC调查的受访者表示有81.36%的项目由业主提供资金。

其次，有的情况是合同双方都是中国国有企业旗下的海外子公司（例如在分包协议项下）。在这些情况下，合同双方会更愿意考虑在中国解决争议，例如把中国某地约定为仲裁地，或通过中国法院进行诉讼。在BIAC调查中，绝大部分受访者（83.09%）表示如果双方均为中国公司，其可能会选择中国内地仲裁机构进行仲裁。

中国国有企业是否享有国家豁免权

（state immunity）？

如果“一带一路”项目出现争议需要对中国国有企业提起仲裁或诉讼，该怎么办呢？国有企业能否通过主张国家豁免从而成功避免诉讼或执行？如果国有企业明确放弃豁免权呢？这是不是就无懈可击了？

历史上，主权豁免（sovereign immunity）或国家豁免原则是指，一个国家对外国法院的管辖权和法院命令的执行具有豁免权，即使涉及的行为属商事性质，除非该国家选择放弃这种豁免权。这被称为“绝对豁免（absolute immunity）”原则。到了20世纪中叶，各国政府开始更活跃地参与商事活动，该原则因对私营企业不公而遭到批评。自70年代起，美国和部分欧洲国家通过在法律中规定例外情况来限制主权豁免的适用范围，例如在商业交易、人身伤害和专利方面，将该原则转为“有限豁免（qualified immunity）”或“限制豁免（restrictive immunity）”。

英国、澳大利亚和新加坡在国家豁免权方面采用限制豁免原则，包括：同意提交仲裁即为放弃豁免权；涉及与国家之间的商业交易的诉讼不在国家豁免权的范围内；以及可以针对用于商业目的的国家财产执行判决。尽管如此，当合同的缔约方为国家时，仍建议约定该国放弃其所享有的与诉讼、执行法院判决和仲裁裁决有关的国家豁免权。

相比之下，中国依然坚持绝对豁免权，这意味着即使争议源于纯粹的商事活动，国家也免于被起诉和强制执行。国有企业是否享有绝对豁免权？鉴于香港在这一问题上沿袭了内地的做法，我们或许可以在香港处理这一问题的一系列判决中找到答案。在香港，中央人民政府（CPG）构成《官方法律程序条例》（第300章）和普通法项下的“官方”（Crown）。（参见Intraline Resources Sdn Bhd v The Owners of the Ship or Vessel‘Hua Tian Long’ [2010] 3 HKLRD 611）

中国国有企业在香港特别行政区是否享有官方豁免权？

国有企业本身并不必然享有官方豁免权。香港法院会采用“控制权标准（control test）”来确定国有企业（或与中央人民政府有关联的其他法人团体）是否能获得与中央人民政府相同的豁免权。中央人民政府对该公司是否拥有“控制权”是重要的考虑因素，其中涉及两个主要问题：

1. 是否可以认定该公司受中央人民政府控制？

2. 该公司是否能够独立行使自己的权力？

在回答这两个问题时，法院将考虑一系列事实问题并根据每个案件的具体情况作出判断，通常而言：

• 主张官方豁免的一方承担举证责任

• “控制权标准”的适用视每个案件的情况和证据而定，但相关的考量因素包括：

- 该实体享有的独立自由裁量权；

- “官方”作为投资者行使的控制权；

- 该实体的独立法律人格；

-  “官方”任命和罢免该实体高管的权力；以及

- 该实体的财务自主权。

中国国有企业在中国内地享有国家豁免权吗？

具体实践与上述情况相同。值得注意的是，适度的国家干预并不使得国有企业享有主权豁免。根据《中华人民共和国企业国有资产法》，国家作为投资者依法享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利”。因此，只要国家对国有企业施加的控制被认为是适当行使其作为投资者的权利，国有企业仍被视为一个独立的商业实体。

如果国有企业放弃豁免权呢？

如前文所述，在采用限制豁免原则的国家中，放弃豁免是可能的。例如，在英国、新加坡和澳大利亚，同意提交仲裁属于放弃豁免，并且可以通过合同的约定来放弃与诉讼、执行判决和裁决有关的豁免权。

相比之下，这种做法在香港特别行政区和中国内地并不能提供足够的保护，因为同意提交仲裁不能构成豁免权放弃。香港法院认为，同意提交仲裁纯粹属于合同约定，并不构成对豁免权的放弃。

在诉讼程序开始前签订放弃豁免权的条款属无效放弃。相反，拥有豁免权的一方必须在法院面前放弃其豁免权。该方必须放弃：（1）对诉讼管辖权的豁免；以及（2）对其财产的执行豁免，才能构成豁免权放弃。

在个案中，法院认为当事方可以在知道自己享有豁免权的情况下通过积极参与诉讼程序的方式来放弃豁免权（参见Intraline Resources Sdn Bhd v The Owners of the Ship or Vessel ‘Hua Tian Long’ [2010] 3 HKLRD 611）。

国有企业能否利用双边和多边投资协定中的投资者保护条款？

截至2020年，中国与“一带一路”国家签署了88项双边投资协定（BITs）及多项多边投资协定（MITs）。这些协定允许投资者在协定规定的实质性投资者权利受到侵犯的情况下，向“一带一路”国家政府提出索赔。在这些缔约国中，有71个国家是《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》（“《华盛顿公约》”）的缔约国，该公约促进了签署国之间仲裁裁决的跨法域执行。据报道，中国承包商开始主张他们在协定中的权利，如最近两起针对非洲国家的索赔案（参见Ross, “Chinese company brings claim against Ghana”, 11 February 2021, Global Arbitration Review）。

国际投资争议可由国际投资争端解决中心（ICSID）及常设仲裁法院等其他机构管理，具体取决于条约中的规定。

投资协定中通常提供几种投资保护，其中包括：

• 公正和公平待遇：有义务促进稳定、可预测的投资环境，行事公平、透明。

• 征收补偿：对被国家（直接或间接）征收或国有化的投资者资产提供补偿。

• 全面保护和安全：规定合理谨慎保护投资的积极义务。

• 非歧视：在税收、罚款、罚金、执照、许可证和签证限制方面不存在歧视。

• “保护伞条款”：通过引用，将东道国与投资者在其他合同中要遵守的义务纳入双边投资条约。

既要符合“投资”的定义，又要被视为合格的“投资者”，才能得到投资条约的保护。挑战管辖权在投资条约仲裁中很常见，且有大量申请人未能证明他们是合格“投资者”或拥有条约规定的“投资”。

通常情况下，“投资”的定义非常广泛而且非穷尽，可以包括融资和建筑合同。

一名合格“投资者”必须是缔约国的国民而非东道国的国民。一些条约会根据公司的注册地确定投资者的国籍，而其他条约则根据对投资进行实质控制的所在地来判断。有些条约对“投资者”的定义，例如刚果与中国的双边投资协定，明确指出国有企业属“投资者”范围。但其他较早的条约并未定义国有企业是否属于“投资者”，这将会成为条约解释问题。有仲裁庭认为，进行商事活动的国有企业属于条约的保护范围，正如“一带一路”基础设施工程中的常见情形（参见CDC Group plc v Republic of the Seychelles, ICSID Case No ARB/02/14, Award, 17 December 2003）。但是，如果国有企业是作为政府的代理人从事政府的活动，情况会有所不同。

为最大程度降低风险，建议国有企业仔细查阅中国与投资所在地的“一带一路”东道国之间的双边投资协定与多边投资协定及其具体条款，以确保投资受保护。查阅时应注意条约是否已生效，并了解“一带一路”东道国过去如何处理投资者索赔。“一带一路”投资者应从一开始就选择最佳的投资结构，因为如果在争议发生后，投资者才试图设置可以行使条约权利的投资结构，那么其权利很有可能无法受条约保护。

案例分析：国有企业承包商应如何管理和避免在中东国家的争议

建设工程是经常面临法律风险的行业。其中一些风险在海湾地区（Gulf region）尤为突出。下文将重点分析国有企业在该地区“一带一路”项目中面临的一些关键法律问题，也进一步说明在项目初期阶段尽早聘用熟悉该地区情况的基础设施领域律师参与项目并提供建议的重要性。

1.授权书

尽管开展业务通常需要授权书，但在海湾地区，无论是建筑业或其他领域，授权书十分关键。

海湾地区“一带一路”项目承包商中的经理或其他核心人员需要授权书以履行日常职责，例如与政府机构或商业交易方，如供应商、分包商及项目业主等进行联络。

该地区的授权书需要以阿拉伯文出具。另外，如果中国国有企业通过分支机构而不是当地成立的实体来运营，则需要获得国有企业在中国总部的授权书，并需要通过公证和认证，这些都将产生时间和金钱成本。如果需要在短时间内更换核心人员，取得更新的授权书将是个难点。

最后，审查业主或高级承包商的授权书对国有企业和其他承包商来说相当重要。发生争议时，其中一种应对策略是质疑合同的合法性，或至少质疑合同中的仲裁条款，理由是签订合同的人没有所需的权限。签订合同时，最好严格检查签字人的权限，尽管这种做法越发少见。

2.履约保证金

“一带一路”项目与其它建设工程项目一样，通常会在合同中约定承包商要安排预付款和提供履约保证金或履约担保。

鉴于“一带一路”项目的规模和范围，此类履约保证金金额通常会很大。如果业主要求兑付一项或两项保证金，会对承包商的现金流和与银行的关系产生非常严重的负面影响。业主十分清楚这一点，因此在发生争议时，通常会以要求兑付一项或两项保证金作为施压或追索手段。

虽然该地区的法律提供了若干对抗该种施压手段的方式，但在实践中很难成功。在考虑参与这些项目时，承包商应了解保证金被追索的可能性，再据此作出决策。

3.十年责任（Decennial liability）

与很多其他司法管辖区和地区一样，海湾地区的国家与司法管辖区的法律规定了承包商应承担十年责任，且该责任不能通过合同排除。

因其性质，大部分“一带一路”项目都适用此责任。例如，在阿联酋，建筑物或其他“固定装置”的建造物被认为应保持10年以上的时间。由于“一带一路”的项目价值高、规模大，这也意味着承包商与建筑设计师将对任何危及建筑稳定性与安全性的缺陷承担极高的连带责任。

除了为应对十年责任的风险而进行规划和适当投保外，“一带一路”项目的高知名度也意味着如果在责任期内出现任何后续问题，可能会给承包商带来严重的声誉损害及财产损失。

4.争议解决地

虽然FIDIC的各类合同默认约定争议将通过ICC管理的仲裁解决，但需要注意的是，该地区的“一带一路”项目通常会将该条约定修改为争议将在当地法院审理，或通过当地或区域仲裁机构管理的仲裁来解决。

由于“一带一路”项目经常涉及不动产，所涉及的合同几乎不可避免地受当地法律管辖。这给国有企业带来了额外的风险，因为国有企业未必熟悉当地法律，也不一定熟悉当地法院适用的程序或区域仲裁机构的规则。

5.判决/裁决执行

在该地区，作为承包商的国有企业面临的另一个常见法律风险是，针对业主执行判决或裁决通常是一个十分漫长的过程。

现金流始终是承包商面临的首要问题。因此，需要注意的是，向业主索赔不仅会在争议解决过程中产生法律费用，而且即使索赔成功，可能还需要几年的时间让业主偿还款项，这也会涉及额外的法律费用。

鉴于“一带一路”项目在该地区的规模和重要性，交易对方/业主通常也是政府机构或当地国有企业。对这些当事方采取强制执行往往会比正常情况更加耗时和困难。

这也是谈判和解成为首选争议解决方式的众多原因之一。

结语

最后，我们建议国有企业及其国际合作伙伴在招投标时即尽早聘用基础设施领域的专业律师，如前文所建议的对项目风险进行评估、提出合理的降低风险的方法，并根据经验提示可能的风险。这是每个“一带一路”项目应该采取的步骤，因为一旦争议发生，将可能产生数百万美元的律师费并损害双方的商业关系。如及早考虑这些情况，损失是可以避免的，或至少在招投标阶段可更好地预判这些问题。

文|费佳 等 金杜研究院

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