国有企业境外投资及境外国有产权的监管框架及适用

本文旨在基于境外直接投资的常规监管，阐述国有企业开展境外投资应遵循的相关审批流程及要求，并进一步梳理国有企业在境外投资活动中形成的境外国有产权的持有、管理及处置方面的监管框架及适用。

随着中国经济的发展，近些年中国企业境外投资规模快速增长，投资足迹遍布全球。在广泛参与境外投资项目的中国企业之中，无论是从投资规模占比，还是从业务领域的广度和重要性的角度，国有企业都一直扮演着举足轻重的角色，是中国企业“走出去”的主力军。本文旨在基于境外直接投资的常规监管，阐述国有企业开展境外投资应遵循的相关审批流程及要求，并进一步梳理国有企业在境外投资活动中形成的境外国有产权的持有、管理及处置方面的监管框架及适用。

一、国有企业境外直接投资监管框架

(一)境外直接投资的常规监管

国有企业的境外投资项目，首先应遵守一般的境外直接投资监管手续。在现行监管体系下，境外直接投资主要涉及三个主管部门，即发改部门、商务部门以及外汇管理部门（通过银行实施间接监管）。

国家发展和改革委员会主要根据《企业境外投资管理办法》（国家发改委令2017年第11号，下称“11号令”）及相关配套规范对境外投资项目进行监管。各地方省级政府或省级发改部门也出台适用于地方企业的境外投资监管规定。发改部门监管的层级如下所示：

商务部主要根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号，下称“3号令”）及相关配套规范对境外投资项目进行监管。各地方省级政府或省级商务部门也出台适用于地方企业的境外投资监管规定。商务部门监管的层级如下所示：

发改部门和商务部门的审核流程相互独立，并不以另一部门的审核通过为前提。企业在完成发改部门和商务部门的境外直接投资核准或备案程序后，直接在银行办理境外直接投资项下的外汇登记及境外直接投资资金汇出手续。

关于境外直接投资的常规监管，需注意的几个问题：

1、关于境外再投资

随着境内企业对外直接投资的发展和积累，在实践中境内企业利用其控制的存量境外企业开展投资的情况越来越多。根据11号令第二条的规定，11号令所指向的“境外投资是指境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动”。根据上述规定，11号令规范的境外投资既包括投资主体直接进行的境外投资，也包括通过其控制的境外企业进行的境外投资。

根据国家发改委的相关问答[1]，境内企业通过其控制的境外企业（设立时已核准/备案）开展境外投资的，如果投资敏感类项目，则需要履行核准手续；如果投资非敏感类项目，则分两种情况：情况一，境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保，则需要履行备案手续；情况二，境内企业不投入资产、权益或提供融资、担保，则中方投资额3亿美元以上的项目，投资主体需要向国家发改委提交大额非敏感类项目情况报告表，不需申请项目核准或备案；中方投资额3亿美元以下的项目无需办理有关手续。

就商务部门对于境外再投资的监管，根据《商务部办公厅关于做好境外投资管理工作的通知》（商办合函[2014]663号）第二条第（四）款的规定，“对于境外投资最终目的地企业利用其经营利润或境外自筹资金（如向境外银行贷款等）开展真正意义上的再投资的，应填写《境外中资企业再投资报告表》”。根据笔者的经验，《境外中资企业再投资报告表》仅适用于境外企业（且该等境外企业主体必须是相关有效《企业境外投资证书》中登记的“最终目的地企业”）利用其在境外留存的利润或境外自筹资金进行再投资的情形。对于投资资金来源涉及境内企业提供融资、担保的项目，或由非相关有效《企业境外投资证书》中登记的“最终目的地企业”的投资主体开展的境外投资项目，则将会视为新的境外投资项目，需就该投资项目办理新的备案手续。

就外汇监管而言，国家外汇管理局取消了境外再投资外汇备案，即境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。

2、关于限制或禁止开展的境外投资项目

发改部门和商务部门均对境外投资中的敏感类项目实行核准管理，且需特别注意的是，即便是境内企业不投入资产、权益或提供融资、担保的敏感类项目，也需履行核准手续。就发改部门的监管口径而言，根据11号令及国家发改委《境外投资敏感行业目录（2018年版）》的规定，敏感类项目包括（1）涉及敏感国家和地区的项目；和（2）涉及敏感行业的项目。敏感国家和地区包括：（1）与我国未建交的国家和地区；（2）发生战争、内乱的国家和地区；（3）根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；（4）其他敏感国家和地区。敏感行业包括：（1）武器装备的研制生产维修；（2）跨境水资源开发利用；（3）新闻传媒；（4）需要限制企业境外投资的行业：（i）房地产；（ii）酒店；（iii）影城；（iv）娱乐业；（v）体育俱乐部；（vi）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。

就商务部门的监管口径而言，根据3号令的规定，涉及以下的敏感国家或行业，需进行核准：（1）国家：与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家；（2）行业：涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业，影响一国（地区）以上利益的行业。

同时，根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号）（下称“74号文”）的规定，限制开展的境外投资项目包括：（1）赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资；（2）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；（3）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台；（4）使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资；（5）不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资；并明确规定，上述前三类须经境外投资主管部门核准。

74号文还规定，禁止境内企业参与危害或可能危害国家利益和国家安全等的境外投资，包括：（1）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；（2）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；（3）赌博业、色情业等境外投资；（4）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资；（5）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。

对于国有企业进行的境外投资，国务院国资委发布了中央企业境外投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类境外投资项目，实行分类监管。该部分内容详述于下文关于国有企业的境外直接投资监管一节。

因此，境内企业在开展境外投资项目时，应关注所投资项目是否属于相关监管部门界定的限制或禁止类的项目，或是否需履行核准手续的项目。对于归类不明确的，从审慎的角度，应寻求和遵循相关境外投资主管部门的指导意见。

3、金融企业境外直接投资的监管

现行国家发改委11号令明确将金融企业的境外投资纳入了监管范围，即该办法第二条“本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过…本办法所称企业，包括各种类型的非金融企业和金融企业”。同时，“全国境外投资管理和服务网络系统”所载的《境外投资核准备案常见问题解答（2021年7月）》第一条第32问答亦明确，投资主体通过QDII、QDLP、QDIE等途径开展境外投资，有关投资活动属于11号令第二条所称境外投资的，投资主体应按照11号令履行境外投资有关手续。因此，对于金融企业的境外直接投资，除了根据适用于其的监管规定需取得相关金融主管部门对于其开展境外投资的资质和额度（比如QDII额度）的批准外，若相关投资行为属于11号令第二条所称境外投资的（比如取得企业股权），则还需在发改部门履行境外投资有关手续。

(二)国有企业境外直接投资的监管

国务院国资委颁布的《中央企业境外投资监督管理办法》（国务院国资委令2017年35号，下称“35号令”）等文件旨在规范中央企业及其子企业的境外投资活动。地方国资委亦发布了相关监管文件对地方国企的境外投资行为进行规范。35号令的规范内容主要包括：

1、事前监管

首先，35号令规定了国有企业境外投资的负面清单制度。根据35号令，国务院国资委建立发布中央企业境外投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类境外投资项目，实行分类监管。列入负面清单禁止类的境外投资项目，中央企业一律不得投资；列入负面清单特别监管类的境外投资项目，中央企业应当报送国资委履行出资人审核把关程序。35号令并要求，中央企业应当在国务院国资委发布的中央企业境外投资项目负面清单基础上制定本企业更为严格、具体的境外投资项目负面清单。35号令还规定，列入中央企业境外投资项目负面清单特别监管类的境外投资项目，中央企业应当在履行企业内部决策程序后、在向国家有关部门首次报送文件前报国资委履行出资人审核把关程序。前述中央企业境外投资项目负面清单并不对外公开；有的地方国资部门对外公开了其所属国有企业境外投资负面清单。因此，国有企业在开展境外投资项目时，首先需严格比对其应适用的负面清单，确定其所投资项目是否属于不受负面清单限制的项目类型。

除负面清单以外，35号令还针对中央企业及其子企业的非主业投资审核做出了特殊的规定。根据35号令，对于不属于中央企业发展战略和规划确定并经国资委确认公布的企业主要经营业务的领域，原则上不得在境外投资；有特殊原因确需开展非主业投资的，应当报送国资委审核把关，并通过与具有相关主业优势的中央企业合作的方式开展。

35号令还规定，中央企业应当根据企业国际化经营规划编制年度境外投资计划，并纳入企业年度投资计划，按照《中央企业投资监督管理办法》管理。

就境外投资决策的质量把控而言，35号令规定，中央企业应当充分借助国内外中介机构进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，且股权类投资项目应开展必要的尽职调查，并按要求履行资产评估或估值程序。

2、事中及事后监管

针对实施、运营中的境外投资项目，35号令规定了相应的监督及信息报送制度。中央企业应当按照国资委要求，将季度境外投资完成情况根据相关系统报送国资委，包括但不限于固定资产投资、股权投资、重大投资项目完成情况，以及需要报告的其他事项等。在年度境外投资完成后，中央企业应当编制年度境外投资完成情况报告，并于下一年1月31日前报送国资委。境外重大投资项目实施完成后，中央企业应当及时开展后评价，形成后评价专项报告。中央企业应当对境外重大投资项目开展常态化审计，审计的重点包括境外重大投资项目决策、投资方向、资金使用、投资收益、投资风险管理等方面。

二、境外国有产权监管框架及适用

(一)境外国有产权的持有

根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（国务院国资委令2011年27号，下称“27号令”）的规定，中央企业及其各级子企业在以投资、分立、合并等方式新设境外企业，或者以收购、投资入股等方式首次取得境外企业产权的；境外企业名称、注册地、注册资本、主营业务范围等企业基本信息发生改变，或者因企业出资人、出资额、出资比例等变化导致境外企业产权状况发生改变的；境外企业解散、破产，或者因产权转让、减资等原因不再保留国有产权的情形下，应由中央企业统一向国资委申办产权登记。

在境外投资项目中，由于当地法律的要求，可能出现须以个人名义持有公司股份的情况，比如有的国家的法律规定，作为公司的董事，须至少持有一股公司股份。在此情况下，作为国有企业股东委派或提名的公司董事，则需持有当地公司的股份。根据27号令第六条的规定，境外国有产权应当由中央企业或者其各级子企业持有；若境外企业注册地相关法律规定须以个人名义持有的，应当统一由中央企业依据有关规定决定或者批准，依法办理委托出资等保全国有产权的法律手续，并以书面形式报告国务院国资委。国务院国资委在《关于进一步加强中央企业境外国有产权管理有关事项的通知》（国资发产权规〔2020〕70号）（“70号文”）中进一步明确，“严控新增个人代持境外国有产权，确有必要新增的，统一由中央企业批准并报送国务院国资委备案；对于个人代持境外国有产权，要采取多种措施做好产权保护，并根据企业所在地法律和投资环境变化，及时予以调整规范。”因此，若因投资目的地国家法律规定需由个人代持境外国有产权的，根据上述国务院国资委的相关规定，应由中央企业决定或批准，依法办理委托出资等手续，并以书面形式报告国务院国资委。

(二)境外国有产权的处置

1、决策程序

根据27号令的规定，境外国有产权转让等涉及国有产权变动的事项，由中央企业决定或者批准，并按国家有关法律和法规办理相关手续。其中，中央企业重要子企业由国有独资转为绝对控股、绝对控股转为相对控股或者失去控股地位的，应当报国务院国资委审核同意。中央企业一般会制定其内部的投资管理决策制度文件，就其或其子公司持有的境外国有产权的转让的批准层级和要求进行规定。

2、评估/估值

根据27号令第十条的规定，“中央企业及其各级子企业独资或者控股的境外企业在境外发生转让或者受让产权、以非货币资产出资、非上市公司国有股东股权比例变动、合并分立、解散清算等经济行为时，应当聘请具有相应资质、专业经验和良好信誉的专业机构对标的物进行评估或者估值，评估项目或者估值情况应当由中央企业备案；涉及中央企业重要子企业由国有独资转为绝对控股、绝对控股转为相对控股或者失去控股地位等经济行为的，评估项目或者估值情况应当报国资委备案或者核准。中央企业及其各级子企业独资或者控股的境外企业在进行与评估或者估值相应的经济行为时，其交易对价应当以经备案的评估或者估值结果为基准。”

值得一提的是，与在境内进行的交易中须进行评估的要求不同，对于中央企业及其各级子企业独资或者控股的境外企业在境外发生转让或者受让产权等交易，27号令明确允许采用估值方式为交易价格提供参考。而且，在国务院国资委颁布的《关于优化中央企业资产评估管理有关事项的通知》（国资发产权规〔2024〕8号，“8号文”）中，发布了《中央企业估值报告审核指引》作为8号文的附件，推动估值报告内容规范化，提高估值项目审核质量。

此外，相关国资监管文件也规定了无需评估或估值的特殊情形。根据27号令及70号文的规定，中央企业在本企业内部实施重组整合，中央企业控股企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间或中央企业控股企业直接、间接全资拥有的子企业之间转让所持境外国有产权，按照法律法规、公司章程规定履行决策程序后，可依据评估（估值）报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定价格。

8号文对散落在现行制度文件中可以不进行资产评估的情形也做了统一归拢，明确8类可以不进行资产评估的情形：(1) 符合国资监管有关规定无偿划转股权、资产；(2) 履行出资人职责的机构对国家独资、全资出资企业增资、减资；(3) 国有独资、国有全资企业之间进行交易；(4)企业原股东同比例增资、减资；(5) 有限责任公司整体变更为股份有限公司或者股份有限公司变更为有限责任公司，股东及其持股比例不变；(6) 中央企业内部同一控制下的母公司与其独资、全资子企业之间，或独资、全资子企业之间以及股东及其持股比例完全相同的子企业之间进行交易；(7) 解散注销未发生债务或已将债务清偿且不涉及非货币资产在不同股东之间分配的企业，或资产、负债由原股东承继的一人有限责任公司；(8) 拟通过公开挂牌方式转让无法获取标的企业资料的参股股权以及账面原值低于500万元（含500万元）的存货、固定资产等，或出售、租赁能够获取公开市场价格的房产。

3、定价

根据8号文的规定，“企业实施需要进行资产评估或估值的经济行为时，应当以评估结果或估值结果作为参考依据，并结合经济行为目的、协同效应、交易双方谈判情况等合理确定交易价格。企业对外转让标的价格低于评估结果90%、对外收购标的价格高于评估结果110%时，应当经经济行为批准单位充分论证合理性并书面同意后继续交易。作价参考依据为估值区间的，交易价格应当在估值区间内。”

70号文还规定了定价的特殊情形。根据70号文的规定，中央企业在本企业内部实施重组整合，境外企业国有产权在国有全资企业之间流转的，可以比照境内国有产权无偿划转管理相关规定，按照所在地法律法规，采用零对价、1元（或1单位相关货币）转让的方式进行。

4、交易方式

根据27号令的规定，“中央企业及其各级子企业转让境外国有产权，要多方比选意向受让方；具备条件的，应当公开征集意向受让方并竞价转让，或者进入中央企业国有产权转让交易试点机构挂牌交易。”同时，70号文规定，境外国有产权（资产）对外转让、企业引入外部投资者增加资本要尽可能多方比选意向方；具备条件的，应当公开征集意向方并竞价交易。

因此，与境内国有产权交易原则上必须进场交易的要求不同，境外国有产权的转让并非强制进场交易。各地方国资委出台的规范所述国有企业境外国有产权处置的相关规定，有的规定了原则上“进场交易”，有的则规定原则上“多方比选，具备条件的进场交易”。目前，在实践中，可以通过由担任项目财务顾问的投行牵头管理的竞争性出售（Auction & Competitive Sale）来比选和确定买方。此外，由于境外国有产权交易需求的增加和市场的发展，也可能出现通过适宜的产权交易所进行境外国有产权交易的模式，例如，我们观察到MOX澳交所作为境外国有资产交易平台，为市场提供境外国有资产交易服务的尝试。