境外矿业投资争议解决方案路径探析

目

录

一、境外矿业投资：纠纷类型、成因与解决路径探析

二、境外矿业投资争议解决之二：合作协议仲裁条款考量因素

三、境外矿业投资争议解决之三：合作协议争议解决方式选择

境外矿业投资：

纠纷类型、成因与解决路径探析

/ 引 言 /

随着中国经济的高速发展以及对矿产资源的需求不断攀升，境外矿业投资已成为中国企业拓展海外市场、获取资源和利润的重要途径。然而，境外矿业投资也面临着诸多风险和挑战，如政治不稳定、法律制度不健全、环境保护要求日益严格、社会责任压力不断增加等。这些因素导致了境外矿业投资纠纷屡次发生，给中国企业带来了巨大的经济损失。本文旨在分析境外矿业投资纠纷的主要类型、成因以及解决路径，以期为中国矿业投资企业提供有益的参考和建议。

一、境外矿业投资的复杂性

境外矿业投资是一项复杂的投资活动，涵盖勘探、开采、选矿、冶炼、贸易等多个环节。境外矿业投资通常呈现出以下几个显著特征：

一是跨国性。由于涉及到不同国家和地区的法律、政策、文化、环境等方面的广泛差异，投资者需深入了解相关法规和政策，以确保项目的顺利推进。这种跨国性增加了投资者在全球范围内经营的挑战，也提高了沟通障碍的可能性，从而促进了潜在的纠纷。

二是长期性。境外矿业投资从勘探到生产，可能需要数年甚至数十年的时间，在这个时间跨度内，投资者可能会面临各种不可预见的变化和挑战，如政策调整、环境问题、市场波动等。这使得投资者需要具备更高水平的决策和项目管理能力，也增加了纠纷发生的机会。

三是多元性。境外矿业投资不仅涉及投资者与东道国政府之间的关系，还关乎与当地社区、民间组织等社会利益相关者之间的沟通和协调。这些社会利益相关方对投资者的期望可能存在差异，甚至可能引发冲突。这种多元性增加了投资者在各方利益之间平衡和协调的难度，也为纠纷的产生创造了条件。

二、境外矿业投资纠纷的类型及成因

在境外矿业投资纠纷的类型方面，可以根据纠纷的主体和原因两个维度进行划分。根据纠纷主体的不同，可以分为投资方与东道国政府之间的争议、投资方与项目合作方之间的争议、投资方与社会利益相关者之间的争议等。根据纠纷原因的不同，又可分为政治风险导致的争议、环境风险导致的争议、社会风险导致的争议等。

1. 投资者与东道国政府的纠纷

境外矿业投资中，投资者与东道国政府的纠纷是相对常见且对投资具有重大影响的一类纠纷。在国家安全、民族主义和经济压力等因素的推动下，东道国政府可能采取多种限制措施，对外资经营的矿业企业施加影响。例如，政府可能通过修改法规、政策或单方面解除矿业合同，对投资者的矿业权进行收回、变更或限制；同时，政府可能强化对矿业项目的监管力度，提高对环保、安全等方面的标准，并对违规行为实施处罚，使投资者面临更为严格的合规要求；此外，政府还可能在行政审批、许可证发放或延期、税收政策等方面对外资企业进行不公正对待，甚至无故剥夺投资者的财产权或合同权利。

典型案例：

紫金矿业巴布亚新几内亚波格拉金矿项目

2015年8月，紫金矿业集团股份有限公司（下称“紫金矿业”）通过其全资子公司金山（香港）国际矿业有限公司，以现金出资2.98亿美元收购了巴理克（新几内亚）有限公司（下称“BNL”）50%的股权，后者持有波格拉金矿项目95%的权益。波格拉金矿特别采矿权证于 2019 年 8 月到期，BNL于2017年向政府提交了20年的延期申请，但在2020 年 4 月，巴新政府拒绝了该延期申请。就巴新政府拒绝波格拉金矿特别采矿权延期申请事宜，BNL于同年7月向国际投资争端解决中心提请启动调解程序。经过漫长的谈判和沟通，BNL 与巴新政府在2021年4月签署了具有约束力的框架协议。根据协议，波格拉金矿将由巴新各方和 BNL 组建的新合资公司持有，巴新各方合计持有 51%权益，BNL 持有 49%权益。

在该案例中，巴新政府拒绝BNL特别采矿权的延期申请，表明了政府对矿产资源的控制和国有化趋势，以确保更多的经济利益流向本国。紫金矿业作为投资方，由于政府的决定而面临投资回报减损的风险，凸显了资源类投资中存在的政治风险。最终，双方通过调解和谈判达成合作方案，合资公司的结构使得波格拉金矿的控制权在巴新政府方面，这反映了双方之间的妥协，在一定程度上平衡了投资者与当地政府的利益。

2. 投资者与项目合作方的纠纷

在境外矿业投资中，投资者与项目合作方的纠纷是一种常见的风险，可能牵涉到合同履行争议、经营管理分歧、资金安排等多个方面的问题。

在合同履行方面，可能涉及合资协议、股权转让协议、包销合同等各种合同的履行问题，双方在履行合同的过程中可能出现对合同条款理解不一致的情况，尤其是在价格和付款时间等关键条款上。

在经营管理方面，对于合资项目而言，公司治理结构和决策权分配是潜在的争端来源。投资者和项目合作方可能就重大决策、财务管理以及项目发展战略等方面存在分歧，特别是当这些方面的职责和权利没有事先明确约定时。

在资金方面，项目的资金需求和融资结构可能导致争端，投资者和合作方可能就融资方式、资金使用、分配方式等方面有不同的意见，特别是当项目出现资金缺口或需要重新融资时。

典型案例：

中信泰富西澳铁矿项目

2006年3月，中信泰富有限公司（下称“中信泰富”）通过两家子公司Sino Iron与Korean Steel，与澳大利亚富商Clive Palmer持有的Mineralogy公司签署《采矿权和矿区租赁合同》。根据该合同，Mineralogy公司以大约4.15亿美元的价格将其拥有的位于西澳大利亚州西北部的磁铁矿石的开采权利出租给Sino Iron和Korean Steel，作为对价，中信泰富需向Mineralogy支付权利金（Royalty）。然而， 自2013年以来，由于合同条文存在许多模棱两可之处，双方就权利金的支付起始时间、计算方式以及土地使用权和环保等问题发生了争执。这些分歧导致了一系列旷日持久的诉讼，双方在西澳最高法院和澳大利亚其他高级法院中至今仍有未决诉讼。

在该案例中，合同的模糊性约定为双方争端埋下了伏笔，使得双方在合同执行过程中产生了分歧。合同的不明确性不仅增加了纠纷的可能性，还对项目的顺利进行和各方之间的信任关系产生了不良影响。漫长的诉讼过程不仅导致项目进度延迟，也给中信泰富带来了巨大的经济损失。这个案例突显了在境外矿业交易合同中确保清晰、具体的合同条款以及谨慎的法律审查的重要性。

3. 投资者与社会利益相关者的纠纷

社会利益相关者是指在矿业投资中可能受到直接或间接影响的各方，包括环保组织、人权组织、土著居民、工会等。在矿业项目涉及环境保护、社会责任、人权保障以及劳工权益等问题时，社会利益相关者往往容易与矿业投资者产生纠纷。

环保组织通常关注矿业活动对生态环境的潜在影响，纠纷可能涉及环境影响评估的质量、采矿活动对生态系统的破坏、废弃矿区的土地复原等问题。环保组织可能通过舆论引导、法律诉讼等手段，提出对环境影响的担忧，并推动更加可持续的开采和管理方式。人权组织关注矿业项目对当地社区和土著居民的人权的潜在影响，尤其是土地权利、文化权利等方面，纠纷可能涉及强制搬迁、土地征用、文化遗产保护等问题。工会关注劳工权益，纠纷可能涉及福利待遇、工作条件、安全标准等方面。

典型案例：

五矿资源秘鲁拉斯邦巴斯铜矿项目

2014年4月，中国五矿集团公司下属五矿资源有限公司与国新国际投资有限公司、中信金属有限公司组成的联合体，从Glencore Xstrata收购秘鲁拉斯邦巴斯铜矿，该铜矿是当时全球最大的在建铜矿项目。然而，自2016年开始投产以来，该铜矿引发了多次抗议和围堵活动，导致项目多次停产。纠纷的主要原因在于该矿运输道路经过的土著社区的居民认为其从采矿获取的经济利益不足，且未获得相应的环境污染补偿。

该案例反映了在采矿项目中，特别是在资源丰富的地区，公平分配经济利益、确保环境可持续性以及对环境影响提供公正补偿是至关重要的。

三、境外矿业投资纠纷的预防和解决路径

为了更有效地预防和解决境外矿业投资纠纷，结合我们过往的项目经验，我们向中国矿业投资者提出以下建议：

1. 针对与东道国政府之间的纠纷

首先，在进行境外矿业投资之前，投资者应当深入了解当地的矿业法规、政策和标准等要求，谨慎评估投资东道国的政治和法律环境，全面了解潜在的风险以及可行的解决方案。在与东道国政府签署合同和协议时，务必确保文件内容明确具体，双方权责清晰，避免合同术语模糊，以降低后期争议的可能性。

其次，在实施矿业投资的过程中，投资者应严格遵守东道国的法律规范，积极履行环境保护、税收、海关、劳动等方面的法律义务，并及时了解政府的政策变化，保持与当地政府部门的良好沟通和协调。

最后，在出现问题时，为了保护自身的利益，投资者可以通过多种途径寻求救济，如与东道国政府进行友好协商、或者根据双边或多边投资保护协定向国际仲裁机构申请仲裁等，在争议解决方式方面谨慎选择当地法院。

2. 针对与项目合作方之间的纠纷

首先，在选择项目合作方之前，投资者应进行充分的尽职调查，了解合作方的背景、经验、信誉、财务状况以及之前的业务记录，以评估其是否为可靠的合作伙伴。

其次，在签署合同时应寻求专业法律意见，务必确保所有条款都清晰明了且具有可执行性，明确规定双方的权利和义务、项目目标、支付条款等关键要素，避免使用模糊或含糊不清的措辞，以减少后期解释和争议的可能性。

再者，确保建立高效的沟通渠道，定期进行项目进展会议、报告和沟通，了解彼此的期望，并及时解决潜在问题，防止问题升级成为纠纷。

最后，如果发生纠纷，投资者应该及时采取措施，保护自己的合法权益，寻求专业的法律援助，尽可能通过友好协商或调解方式解决问题。如果协商或调解失败，投资者可以根据合同约定，选择向当地法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁。无论选择何种方式，投资者都应该注意收集和保留相关证据，以支持自己的主张。

3. 针对与社会利益相关者的纠纷

第一，建立全面的社区参与计划，包括及早进行透明的社区咨询，了解社区的需求和担忧，以便在项目实施前进行适当的调整。

第二，制定明确的社会责任和可持续发展政策，包括经济利益的公平分配、环境的可持续性和社区的长期福祉。

第三，制定并执行严格的环境保护措施，以最小化对当地生态系统的负面影响，并确保符合东道国和国际的环保标准，预防环境污染引发的社会不满。

第四，建立并维护与当地社区的有效沟通渠道，通过定期社区会议、开放日和信息共享机制，及时解决问题，避免误解和不满的积累。

第五，建立有效的冲突解决机制，确保在纠纷发生时能够迅速、公正地处理，包括与独立中介机构合作，以促成对话和调解。

结语

境外矿业投资是中国企业实现国际化战略的重要手段，也是保障国内资源安全的有效途径。但是，境外矿业投资并非一帆风顺，往往伴随着各种复杂的纠纷和争端。这些纠纷的产生既有客观的原因，如地缘政治变化、国际贸易摩擦等，也有主观的原因，如企业对当地法律文化不熟悉、与当地社区沟通不畅等。为了有效地预防和解决这些纠纷，我们建议投资者在进行境外矿业投资时，应当做好以下几方面的工作：

一是充分了解被投资国的政治、经济、法律和社会环境，加强风险评估和尽职调查，选择合适的投资模式和合作伙伴；

二是制定合理的合同条款，明确各方的权利义务和风险分担，尤其是关于争议解决机制的约定；

三是严格遵守被投资国的法律法规，尊重当地的文化和风俗习惯，积极履行环境保护义务和社会责任；

四是建立有效的沟通机制，及时处理各方的诉求和关切，寻求共赢的解决方案。

境外矿业投资争议解决之二：

合作协议仲裁条款的考量因素

在前述文章中，我们概括了矿业类纠纷常见的三种类型，其中之一是投资方与项目合作方之间的争议。投资方和项目合作方是平等的商事主体，各方签订的合作协议属于商事合同。在跨境投资的商事合同中，基于对未来争议解决的各种因素考虑，一般会约定仲裁作为争议解决的方式。仲裁条款的约定极为重要，我们以近期壳牌石油与尼日利亚合作伙伴的争议为例，梳理跨境矿业投资合作协议中约定仲裁条款的必须要考量因素。

一、壳牌石油禁诉令案

2023年12月5日，英格兰及威尔士高等法院Baker法官就The Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd（以下简称“壳牌石油”）与Sunlink Energies and Resources Ltd （以下简称“Sunlink”）[1]合作运营协议纠纷案作出判决，支持了壳牌石油的永久禁诉令申请，禁止Sunlink在尼日利亚当地法院继续推进诉讼程序。

双方争议所涉及的合同是2005年11月15日针对238号石油勘探许可证（后转换为144号石油开采证）所签订的《共同运营协议》（Joint Operating Agreement） 。在《共同运营协议》第25.1条约定适用尼日利亚的法律，该协议第25.2和第25.3条则约定了如下仲裁条款：

“25.2 Any dispute arising out of or in connection with this Agreement, including any question regarding its existence, validity or termination, which cannot be amicably resolved between the Parties (whether in its capacity as a Party to this Agreement or as a Technical Partner) shall be referred to and finally resolved by arbitration under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce effective at the time notice of arbitration is served, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this Clause.（“由本协议引起或与本协议有关的任何争议，包括与本协议成立、有效性或终止的任何问题，如果双方（无论是作为本协议的一方还是作为技术合作伙伴）之间无法友好解决，均应根据仲裁通知送达时有效的《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁并最终解决， 该规则被视为并入本条款。）

25.3 The arbitration will be conducted in English in London by three (3) arbitrators. The arbitrators shall be retired judicial figures of standing, or Queen's Counsel practising at the commercial Bar, or similar qualified Solicitors. Where appropriate, the arbitrator's decision shall state a time for compliance with the decision. Each party shall bear its own arbitration costs and expenses, including the costs of its witnesses.”（仲裁将由三（3）名仲裁员在伦敦以英语进行。仲裁员应为退休的知名司法人士，或在商业律师协会执业的御用大律师，或类似的适格大律师。在适当情况下，仲裁员的决定应说明遵守该决定的时间。各方当事人应自行承担仲裁费用和开支，包括其证人的费用。）

本案禁诉令的起因是Sunlink在2023年9月在尼日利亚阿布贾联邦区高等法院提起的诉讼程序，Sunlink主张前述仲裁条款无效并向壳牌石油索赔10亿美元损失以及利息（年息按照21%计算）。壳牌石油向高等法院申请临时禁诉令，Calver法官于2023年9月20日发布判决支持了壳牌石油的临时禁诉令申请。

被告Sunlink于2023年10月26日对高等法院的管辖权提出质疑，11月22日撤回对高等法院管辖权的质疑，但其声明该撤回并不是认可高等法院具有管辖权。本案需要解决的问题是，高等法院是否应准许壳牌石油的永久禁诉令申请。根据尼日利亚法律专家（Olumide Aju SAN）的证词，本案的仲裁条款在尼日利亚法律项下是有效的，且仲裁地应为伦敦。高等法院Baker法官经审理后认为，该案的仲裁地为伦敦，高等法院具有管辖权。在本案中，鉴于被告Sunlink缺席，Baker法官就其在尼日利亚法院诉讼程序中提出的仲裁条款无效的观点进行了逐条评析，最终认为Sunlink在尼日利亚的诉讼程序违反了双方对仲裁的约定，进而Baker法官支持了壳牌石油的永久禁令申请。

二、壳牌石油案对拟定仲裁条款的启示

Sunlink在尼日利亚诉讼程序中质疑仲裁条款无效的理由包括几点：第一，仲裁规则的名称不准确，目前ICC并没有名称为“Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce”（国际商会调解与仲裁规则）的仲裁规则；第二，仲裁员的资格要求是“judicial figures of standing，or current Queen's Counsel，or similarly qualified solicitors”（知名司法人士，或御用大律师，或类似适格大律师），这些人员并不懂尼日利亚法律，无法审理本案；第三，本案涉及尼日利亚的公共政策和经济政策，不能通过仲裁解决。虽然上述理由都未得到Baker法官支持，但其对我们后续起草合作协议中的仲裁条款时，至少具有如下借鉴意义。

第一，应准确约定仲裁规则、仲裁机构的名称。该案的仲裁条款中约定的仲裁规则是“Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce”。考虑到该合同签订于2005年，而在启动仲裁程序时，仲裁规则已历经数次修改，仲裁规则的名称也已更改。Sunlink在尼日利亚的法院主张双方仲裁条款约定的仲裁规则不明，但英格兰和威尔士高等法院Baker法官则认为该条款可以确定双方的真实意图是适用ICC当前的最新版仲裁规则。实践中，我们曾遇到有仲裁条款约定适用“国际经济贸易仲裁规则”，该条款并未选定明确的仲裁规则。此外，仲裁机构的规则更新较为频繁，未来争议发生时的仲裁规则的准确的名称可能存在变更可以考虑的替代做法是，可考虑在仲裁条款中约定明确的仲裁机构，就仲裁规则则约定适用提起仲裁时该机构当时生效的规则。此外，应尽可能避免混合仲裁条款，比如，阿尔斯通诉浙大网新一案，仲裁条款约定仲裁适用ICC规则，但仲裁机构约定为新加坡国际仲裁中心（SIAC）。虽新加坡上诉法院认定该混合条款有效[2]，并认定SIAC对仲裁具有管辖权。但在承认和执行程序中，杭州中院认为仲裁程序与双方约定的仲裁条款不一致，进而拒绝承认和执行[3]。

第二，如合同的适用法律并非仲裁地的法律，建议特别约定仲裁条款的适用法律。就本案而言，合同约定的法律适用是尼日利亚法律。根据英国最高法院在Enka诉Chubb案[4]的判决意见，鉴于双方在合同中未特别约定适用仲裁条款的法律，进而默认适用合同的法律同时适用于仲裁条款，即，本案中适用仲裁条款的法律为尼日利亚法律，并非英国法。

本案中，壳牌石油委托了尼日利亚的执业律师来出具法律意见，证明该仲裁条款在尼日利亚法律框架下是有效的条款，且仲裁地应为伦敦。英国最高法院的立场与中国的法律规定以及司法实践存在较大的差异。根据中国《涉外民事关系法律适用法》第18条的规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”。在被列入“2022年全国海事审判典型案例”的案例2“东莞市蓝海食品国际贸易有限公司与香港长宁航贸有限公司航次租船合同纠纷管辖异议案”中，广东省高级人民法院二审认为，争议双方未协议选择确认仲裁协议效力适用的法律，但双方当事人约定仲裁地为香港，本案应适用香港特别行政区法律对案涉仲裁协议的效力进行审查。根据香港特别行政区《仲裁条例》，案涉仲裁条款关于“Arbitration, if any, in Hong”的约定具有双方当事人同意将争议交付仲裁的明确意思表示，内容和形式亦符合《仲裁条例》关于仲裁协议的相关规定，故案涉仲裁协议应为有效。

第三，仲裁条款中应尽可能明确约定仲裁地点。本案仲裁条款第25.3条约定，“The arbitration will be conducted in English in London…”根据本案判决书的记载，国际商会仲裁院（ICC Court）在2023年12月1日将本案的仲裁地点确定为伦敦。另根据壳牌石油委托的尼日利亚法律专家的证词，根据仲裁条款的适用法律（尼日利亚法律），本案的仲裁地为伦敦。仲裁地在仲裁的司法支持（例如，财产保全）、仲裁的司法监督方面（例如，申请撤销仲裁裁决等）具有重要的意义。

本案中，壳牌石油能够向英格兰和威尔士高等法院成功申请到禁诉令，其前提是确定了本案的仲裁地为伦敦，进而高等法院对该案具有管辖权。虽然本案最终确定仲裁地为伦敦，但大部分法院判例就“arbitration in XX”（在XX地进行仲裁）通常将“XX”认定为仲裁地点，但实践中也有其他观点认为“XX”仅为开庭地点，而仲裁机构所在地才是仲裁地。例如，新加坡高等法院曾在BNA v BNB and another [2019] SGHC 142案中认定，虽然双方在仲裁条款中约定“arbitration in Shanghai”，但鉴于双方选择适用SIAC仲裁规则（该规则指明默认仲裁地为新加坡），因而，认定双方的意图是将上海作为案件的开庭地，而仲裁地仍应为新加坡。虽该案后被新加坡上诉法院所推翻[5]，亦可表明实践中对仲裁地有不同的认识。为此，为避免潜在争议，可在仲裁条款中明确约定仲裁地（seat of arbitration）。而在仲裁地的选择方面，尽可能选择仲裁立法较为完善（比如，采纳联合国贸发会示范法），对仲裁程序支持度较高的国家或地区。

第四，根据个案情况确定合理仲裁员的资质。案涉第25.3条约定仲裁员应选择退休法官或资深大律师（Queen’s Counsel）。此类人员的执业时间较长，具有一定的声望，枉法裁判的概率相对较低。此外，这些仲裁员的思维是英国法的思维习惯，虽然合同的实体法律适用尼日利亚法律，但除了尼日利亚法律专家意见所明确涉及的部分外，仲裁员仍会受到英国法很多潜在的影响。实践中，也有一些合同中约定仲裁员必须是“commercial men”（商业人士），该约定就排除了单纯只有律师执业经历的仲裁员。就矿业类争议而言，亦可根据实际情况考虑约定具有特定从业经验或资格的仲裁员。

三、跨境矿业投资类合作协议仲裁条款

应考虑的其他因素

除前述壳牌石油禁诉令案已经分析到的对跨境矿业投资协议中约定仲裁条款的启示外，在拟定仲裁条款时还需要考虑选择机构仲裁还是临时仲裁、仲裁庭人数、仲裁语言等要素。

第一，应尽可能采用机构仲裁。机构仲裁相对于临时仲裁而言，在大部分情况下，机构仲裁收费会高于临时仲裁庭的收费。但是，机构通常在仲裁程序（包括仲裁通知的送达、组庭前的仲裁程序、仲裁庭组成过程、裁决书的签发等）给仲裁庭提供较大的支持，相对于临时仲裁（仅有仲裁员负责）来说，在一定程度上有助于降低裁决书因存在程序瑕疵而被拒绝承认和执行的概率。举例来说，在ICC仲裁的情况下，仲裁院对裁决书还具有核阅的权利。考虑到跨境矿业类案件通常争议金额较大，建议优先选择机构仲裁。

第二，建议仲裁庭由三名仲裁员组成。考虑到矿业投资类的争议通常涉及的金额较大，因此，一般建议约定仲裁庭由三名仲裁员组成。虽然仲裁程序中双方当事人及代理律师的参与度较高，但亦无法参与到仲裁庭的合议过程。而在三名仲裁员的情况下，各方指定的仲裁员均可参与到仲裁庭决策的核心过程，相互之间存在一定的监督，能够在一定程度上降低一名仲裁员所可能出现的枉法裁判的道德风险。

第三，仲裁语言慎用当地语言或小语种。除合作协议各方均有中资背景外，实践中不太可能选择中文作为仲裁语言。但考虑到英文的广泛应用，至少应坚持仲裁程序能够使用英文。在各方未约定仲裁程序语言的情况下，实践中由仲裁机构和仲裁庭来决定仲裁程序的语言。笔者目前正在处理的一个香港国际仲裁中心（HKIAC）仲裁案件，鉴于买卖合同双方都有中资背景，合同为中文、适用中国法，且双方往来函件多数是中文。因此，香港国际仲裁中心基于认定本案仲裁程序为中文（仲裁庭组成后，亦认定仲裁程序为中文）。仲裁语言看似较小的问题，但关涉到仲裁员、代理律师的可选择问题，亦可能会影响到案件的最终结果。

第四，在没有特别考虑的情况下，应尽可能采用仲裁机构的推荐的标准格式仲裁条款。采用推荐条款的理由主要包括两个方面：其一，仲裁机构推荐的标准格式条款通常是经过深思熟虑，内容应当是明确的、有效的。例如，实践中，仲裁庭就特定事项的管辖权在一些案件中会受到挑战，而机构推荐的标准格式的仲裁条款则通常是赋予仲裁庭较为宽泛的管辖权（甚至包括了基于合同的侵权案件）。其二，在双方合同条款的谈判过程中，相对方更容易接受。

四、结语

本文无法穷尽拟定仲裁条款的全部情形，仅是结合笔者的经验就跨境矿业投资类合作协议争议的特点，提出了部分建议，供中国企业境外矿业投资参考。我们需要强调的是，虽然实践中跨境矿业类投资合作通常选用仲裁作为争议解决方式，但因个案情况存在差异，难以具有普适性。我们建议中国企业，根据境外矿业投资个案情况作出具体的判断，在必要的情况下聘请专业的境外矿业投资律师提供法律支持。至于跨境矿业投资争议解决中仲裁和诉讼、调解相比，具有哪些优劣势，我们将在下一期的文章具体分析。

境外矿业投资争议解决之三：

合作协议争议解决方式的选择

在第二篇文章《合作协议仲裁条款的考量因素》中，我们认为仲裁是最为重要的跨境争议解决方式之一，重点对跨境矿业仲裁条款的草拟做了细致的分析。但跨境矿业合作协议解决方式中，除了仲裁以外，还有诉讼、调解等不同的途径。本文拟就仲裁与诉讼、调解等争议解决方式的优缺点进行梳理，全面探讨在跨境矿业投资合作中如何选择合适的争议解决方式。

一、诉讼与仲裁的比较

选择诉讼还是仲裁，通常是在拟定合同争议解决条款时首先需要考虑的难题。就境外矿业投资类的协议而言，除非当地法律强制规定此类争议必须在当地法院通过诉讼方式解决外，一般不建议选择在项目当地法院进行诉讼，而尽可能选择在权威仲裁机构通过仲裁程序解决。主要的考虑有如下几点：

第一，当地司法环境不尽如人意。目前，矿业投资类的争议多发生在非洲、中南美洲等欠发达地区，而这些地区的司法环境并不令人满意，投资者可能无法通过聘用当地律师而切实维护自身的合法权益。在多数情况下，当地的司法程序可能极为冗长，投资争议长期悬而未决，极可能导致原本有利的局面变得非常被动，甚至可能威胁到企业的生存发展。退一步讲，即便是在法治相对完善的地区，矿业争议进入诉讼程序，也难以确保不受当地保护主义的影响。

第二，法院裁判结果执行过程中可能存在障碍。即便是在当地法院获得了胜诉，后续的执行过程可能也会存在障碍。判决书的执行，因涉及到国家的司法主权，通常需要依赖双边或多边的条约。即便一些普通法国家已经制定了外国法院判决承认和执行的法律规定，其在实际处理过程中也存在诸多限制，导致个案的判决能否得到执行缺乏相对稳定的预期。相较之下，选择国际商事仲裁可以获得其他法院（包括仲裁地、被申请人财产所在地法院等）的支持，有助于保全财产、执行裁决。而且，在特定情况下，即便是裁决书被仲裁地法院撤销，执行地法院仍有可能承认和执行该裁决书。[1]虽然法院裁判文书也可能在域外执行，但相对于仲裁裁决书的执行来说，结果更加不确定、程序更为复杂。

第三，仲裁具有保密性以及灵活性，有助于增加商业途径解决的可能性。仲裁程序的参与方较为局限，其保密性的特点为双方在程序中的继续谈判以及后续的商业合作提供了较大的空间。同时，与法官主导的诉讼程序不同，仲裁程序的进度等具有更多的灵活性，双方可以在适当的时进行协商，继续推进、暂停或撤回仲裁程序等。

第四，仲裁程序通常支持胜诉方绝大部分费用的索赔。由于矿业类的案件合作期限较长，导致通常争议的背景较为复杂，争议解决周期也较长，因此，法律费用也是一项相当可观的开支。在诉讼程序中，如原来合作协议未约定律师费等法律费用的承担，要求败诉方承担律师费等费用可能难以得到法院的支持（尽管英国、新加坡和香港特别行政区的诉讼程序中一般会支持一定比例的费用），而在仲裁程序中，仲裁庭在多数情况下均会支持胜诉方向败诉方索赔全部或大部分律师费。

二、调解与诉讼、仲裁的比较

在跨境矿业领域，除了传统的仲裁和诉讼，调解作为一种灵活、自愿、非对抗性的争议解决方式，越来越受到各方的重视和采用。

1. 调解在跨境矿业争议中的应用

在跨境矿业协议中，调解并非常见的独立争议解决方式，通常是将其纳入仲裁条款。这意味着当争议发生时，当事各方首先会尝试通过调解解决，如果调解未能达成一致，仲裁将成为备选方案。所以，我们不建议在跨境矿业协议中仅约定调解作为争议解决方式，在该种情况下，发生争议且调解不能达成一致时，最终仍需要通过诉讼的方式进行解决。

2. 调解的优势

与仲裁和诉讼相比，调解在费用、维护商业合作关系、效率方面具有优势。

第一，调解的费用通常低于仲裁或诉讼。目前的实践中，调解的费用主要涉及调解员个人的收费，机构通常仅是象征性收取费用。以3000万人民币的索赔金额为例，通过中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）调解的费用大约为6万元（包括贸仲2.35万，调解员3.6万元），而通过贸仲仲裁的费用大约为43.5万元。如果按照国内法院目前诉讼费的收费标准，案件受理费为19.18万元。在矿业投资涉及的大额索赔中，调解相对较为经济实惠。

第二，调解更有助于维系双方商业合作关系。调解程序无对抗，当事方参与度较高。尽管仲裁与诉讼相比相对缓和，但仍鉴于其裁决结果可直接执行，因此，双方仍有较多的对抗。而在调解中，通常需要双方各自妥协，而双方妥协的其中一个重要考量因素通常是双方未来的商业合作。在矿业投资中，双方之间的长期合作关系对于项目的成功和可持续发展至关重要。

第三，调解程序用时一般短于诉讼或仲裁。仲裁和诉讼的时间通常比较长，以国际商会（ICC）公布的仲裁时间为例，适用普通程序的仲裁案件“平均 26个月，中位数22个月”。[2]与此相比，调解通常会在1-3个月内解决，如无法解决，则调解程序通常会终结。这对于矿业项目而言，尤其是需要快速推进的项目，具有明显优势。

3. 调解协议的执行

在目前中国法律框架下，调解协议不能直接申请法院强制执行，需要通过仲裁、司法确认的方式获得强制执行力。

以仲裁条款为基础，出具仲裁裁决书。根据现行《中国国际经济贸易仲裁委员会调解中心调解规则》第24条“调解与仲裁的对接”规定，“任何一方当事人依据调解协议中的或者当事人另行签订的仲裁条款，可申请中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）根据其仲裁规则的规定，按照调解协议的内容作出仲裁裁决”。

申请司法确认。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修订）第61条，如果达成调解协议后一方不履行，则相对方可向法院起诉。而申请司法确认后的调解书则具有法院判决书相类似的法律效力。但根据《民事诉讼法》（2021年修订）第201条，申请司法确认仍需要满足一定的条件，包括在调解协议生效的30日内且由双方共同向有管辖权的人民法院提出。

4. 新加坡调解公约下的新发展

2018年12月20日，联合国第62次全体会议决议通过《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》）。该公约于2019年8月7日开放签署，并于2020年9月12日正式生效。其主要意义在于赋予国际商事争议中达成的和解协议强制执行力，摆脱了和解协议以往作为合同仍需经历仲裁或诉讼程序的状况。

但是，需要注意的是，虽然《新加坡调解公约》的签字方有55个主体，但截至2024年1月1日正式批准加入的仅有13个国家（包括日本、新加坡、白俄罗斯、厄瓜多尔、斐济、格鲁吉亚、洪都拉斯、哈萨克斯坦、尼日利亚、卡塔尔、沙特阿拉伯、土耳其、乌拉圭），其影响力较为局限。因此，尽管《新加坡调解公约》为调解提供了全新的国际合作机制，但调解作为一种独立的争议解决方式，其在国际层面的发展仍需克服一系列挑战，其影响力尚待进一步拓展。

三、多层争议解决方式在境外矿业投资领域的运用

在复杂的交易合同中，多层争议解决方式较为常见。多层争议解决方式的基本原则是，当发生争议时，双方通常会先通过协商解决，如协商失败，双方可以选择通过调解继续寻求解决方案，如果仍不能解决，双方最终才诉诸诉讼或仲裁。在境外矿业领域，由于项目金额巨大、期限较长，争议的发生几乎不可避免，因此，多层争议解决方式在这一领域具有重要的意义和价值。

1. 协商和调解作为前置条件的效力

在构建多层争议解决方式时，协商和调解通常被规定为仲裁或诉讼的前置条件，这意味着双方在进行仲裁或诉讼之前应完成协商或调解程序。然而，不同国家和地区的法院对于协商和调解前置条件的效力有不同的看法和判断。

就协商前置条件而言，英国（例如，塞拉利昂政府与SL Mining Ltd的采矿许可证争议案，见下文分析）、新加坡（例如，BBA v BAZ [2020] 2 SLR 453）和香港特别行政区（例如，C v. D [2022] HKCA 729）的法院通常认为，协商前置条件不具有强制性，并不影响仲裁庭的管辖权。中国法院除早期的个别案例外，在近年来的多数案例亦倾向于认定协商前置条件对仲裁庭的管辖权不产生影响。

至于调解作为仲裁的前置条件，是否应得到仲裁庭的支持，实践中则并不明确。有观点认为，“如果调解条款关于先行调解的意图清晰而且在时限上明确，原则上应当确认调解条款在程序上的执行力。当事人申请执行该调解条款时，法院应当支持并对诉讼程序施加必要的限制。” 同样的道理，如果双方约定在仲裁前调解的意图非常明确，也应当支持该先行调解的约定。

实例分析：塞拉利昂政府与SL Mining Ltd的采矿许可证争议案

2017年3月29日，塞拉利昂政府授予SL Mining采矿许可证，双方于2017年12月6日签署许可协议，但后来塞拉利昂政府中止并最终取消了该许可证。争议引发后，SL Mining依据许可协议中载明的国际商会仲裁院（ICC）仲裁条款启动了仲裁程序。这一条款约定，如发生争议，则一方应以书面形式向对方发送书面通知，如双方未能在发出书面通知后的3个月内协商解决争议，则可启动仲裁程序。考虑到事情具有的紧迫性，SL Mining在未满3个月的情况下启动了ICC紧急仲裁程序。

塞拉利昂政府在ICC紧急仲裁程序中取得了不利结果，随后以仲裁庭没有管辖权为由向英国法院提起撤裁程序（案号：Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (Comm)）。在法院审理过程中，争议焦点主要集中在协商前置条件的效力方面。塞拉利昂政府主张，该案涉及的协商期为3个月，如在3个月内未解决争议，方可提交ICC通过仲裁方式解决。SL Mining公司在2019年7月14日发出正式的通知，2017年8月20日即根据紧急仲裁规则提起了仲裁程序，中间的间隔时间不足3个月。在该案中英国法院对未满足协商前置条款的情况下，仲裁庭的管辖权以及仲裁请求的可受理性（admissibility）进行了明确的区分。其认为未满足3个月的协商期，仅仅影响仲裁庭来判断是否可支持其仲裁请求并不影响仲裁庭对争议的管辖权（jurisdiction）。英国法院的主要判断是基于《1996年仲裁法》第30条规定：“（1）除非当事人另有约定，仲裁庭可裁定其实体管辖权，亦即关于：（a）是否存在有效的仲裁协议，（b）仲裁庭是否适当组成，及（c）按照仲裁协议何等事项已提交仲裁。”（原文：Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may rule on its own substantive jurisdiction, that is, as to – (a) whether there is a valid arbitration agreement, (b) whether the tribunal is properly constituted, and (c) what matters have been submitted to arbitration in accordance with the arbitration agreement."）而法院认定，本案涉及到的过早提起仲裁的争议，并不属于前述任何一个事项，因此，不能归为管辖权异议。此外，法院认定，争议是通过仲裁还是其他方式来解决争议是管辖权问题，而是否过早提起仲裁，则应由仲裁庭来判断更为合适。

该案虽然得到英国法院支持，但其在全球除新加坡和香港特别行政区外的其他国家是否仍可得到支持，则可能存在不确定性。即便是法院最终支持了仲裁庭的管辖权，仍给予相对方在时间上进行拖延的借口。

2. 拟定多层争议解决条款的考量因素

在拟定多层争议条款时，应充分考虑各种因素，以确保条款的合理性、可操作性和有效性。以下是拟定多层争议解决条款时的一些考量因素：

一是前置条件应约定清晰。在协商或调解作为前置条件的情况下，确保在合同中明确表述相关条款，例如，明确约定在协商期未满的情况下，任何一方均无权提起仲裁程序，且此时仲裁庭对争议不具有管辖权。当然，这种措辞是否足以排除仲裁庭的管辖权，仍有待仲裁庭和法官在个案中综合判断。如没有清晰的措辞，则大概率不会影响到仲裁庭的管辖权。相反，如希望前置条件仅仅是供双方自由选择适用，而不影响仲裁庭的管辖权，则也可以作出明确的约定。

二是慎重处理调解的期限和退出方式。如前文所述，与协商相比，调解作为一种相对独立的争议解决方式，其本身可能会影响仲裁庭的管辖权。因此，如约定调解，则建议明确约定调解的具体期限、机构、调解不成的退出方式等。如希望在仲裁中进行调解，则可以不约定仲裁前的调解。

三是以仲裁或诉讼作为最终的争议解决方式。考虑到协商和调解的结果在执行性方面均无法和仲裁裁决和法院判决书相比，因此，多层次的争议解决条款通常会约定以仲裁或诉讼作为兜底的争议解决方式。而如第一部分所提及，就跨境的矿业争议而言，一般情况下仲裁优于当地法院诉讼。

此外，根据项目的具体情况，可约定双方在协商阶段的具体沟通层级（比如，双方项目组负责人沟通，公司董事长沟通等），协商和调解阶段应友好、善意解决争议，同时，可考虑约定一方拒绝友好协商可作为后续仲裁庭或法庭厘定法律费用时的考虑因素。

四、结语

在跨境矿业争议解决领域，经常出现仲裁条款效力、仲裁庭管辖权的争议，以及平行诉讼的问题。因此，争议解决方式、争议解决地点如何选择，以及争议解决条款内容的清晰明确至关重要。本文对于仲裁与诉讼、调解的对比分析仅系基于一般情况，具体矿业合作协议争议解决方式的选择仍需结合个案的具体情况进行综合判断。我们建议中国企业进行境外矿业投资时，涉及争议解决方式的选择及具体条款约定等问题，聘请专业的境外矿业投资律师提供法律支持。