640?wx_fmt=jpeg

目前，国际上许多国家在电力建设中采用独立发电商模式（Independent Power Producer，以下简称“IPP”），由私人公司或国际开发商通过竞标获得某电力项目的开发权，中标人在项目所在国成立项目公司，由其专门对电厂进行融资、规划、建设和运营，并通过收取电费的方式，获得投资回报。

国际IPP电力项目的参与方较多，主要的利益相关方有项目公司、项目公司的股东（发起人、战略投资人）、政府机构、购电方、电网、贷款人、保险机构、EPC承包商、运维商等。项目的上游合同包括特许经营合同（实施合同）、电力采购合同（PPA）、贷款合同、并网合同、土地租赁合同等，下游合同则主要包括EPC合同和运维合同等，整个项目的合同架构复杂。

从国内投资人角度出发，对电力IPP项目实施过程中贷款协议、投资效益及风险控制分析得比较多。本文分析在某电力IPP项目的EPC合同谈判实践，探讨承包商在EPC合同中需要关注的要点。

国际IPP项目LSTK合同要点

FIDIC银皮书在政府主导的项目中应用较为广泛，但在国际IPP项目中很多开发商称其EPC合同以FIDIC银皮书为蓝本，实则已将银皮书修改得面目全非。此类合同就是西方所称的LSTK合同（总价交钥匙合同）。

一、实现商业运行日（COD）作为项目移交条件之一

政府部门开发的电力项目，其移交条件一般为通过连续72小时试运行测试，不要求实现电力项目的商业运营，而IPP电力项目，尤其是新能源电力项目，通常将实现商业运行作为项目移交的前提条件之一。对于承包商，将COD作为项目移交的前提条件有利有弊。

有利的方面包括：其一，承包商认为实现了COD，业主即将获得电费，那么就不应该对承包商进行工期延误的罚款，即使移交条件中由于某项工作没有完全完成，并不影响项目的移交，可以将未完成部分纳入未完成工作清单（Punch List），在缺陷责任期内完成即可，使承包商免于工期压力，能够全力以赴实现项目的移交；其二，实现COD可以作为业主和承包商的共同目标，从而有助于业主在其履行并网和配合承包商调试、试运行方面提高积极性。

不利的方面包括：其一，实现COD并不代表项目实现了移交，但由于其他项目未完全满足合同中规定的条件，业主仍坚持移交未实现，从而要求缴纳误期损害赔偿金；其二，实现COD需要购电方/电网进行配合，但并网过程比较复杂，上游购电协议有可能会将因购电方/电网原因导致的并网失败视为未能实现COD，从而由购电方/电网为售电方提供补偿，承包商在合同谈判过程中要争取将此情形单独列出，建立工期和费用补偿通道。

鉴于COD通常作为移交的前提条件，在签署EPC合同中要充分注意，避免项目实现了COD，业主收了电费，但仍旧对承包商进行误期损害赔偿罚款的情况出现。

二、Pass through条款

Pass through条款在当前IPP项目中比较常见。Pass through主要指的是将开发商/业主与其他利益相关方签署的项目文件中的义务和风险通过EPC合同转嫁给承包商。常见的项目文件包括特许经营协议（或执行协议）、购电协议、并网协议、土地租赁协议等。常见的措辞和描述如下：承包商接受并承认其已审阅了项目文件的条款，并根据本协议中商定的特定限制，承担与工程相关且业主根据项目文件承担的风险，将履行其在本协议下的义务，以使业主能够履行其在项目文件中关于项目完工的义务，并且不得做任何妨碍或干扰业主履行其在项目文件下的相应义务的事情。

三、同等项目救济原则

同等项目救济实质上是在一个特许经营为基础的项目中使用的工具，通过该工具最大可能地把业主（项目公司）的风险传导到施工和/或运维承包商身上。

EPC合同业主（开发商）只有在上游合同如PPA项下获得了救济的情况下，承包商才有权获得相应的救济。同等项目救济原则可涉及工程承包合同的多个合同条款，如索赔/赔偿（包括不可抗力、法律变更等）、保障、工期延长、额外费用的补偿或者某些义务的免除等。同等救济对承包商也是有利有弊，有利的方面主要是获得了上游协议中存在的补偿机制，比如法律变更、不可抗力等对工程工期和造价的影响；不利的方面主要是上游协议有关问题的解决机制会非常复杂和耗时，而承包商需要尽快解决问题，保障工程顺利进行。IPP同等救济还存在一个很大问题，当法律变更和不可抗力发生，上游协议（如PPA）一般是延长特许经营或购电期限，这存在如何将其转化为承包商的工期和费用的问题。

四、违约金的计算与上限

IPP电力项目的EPC合同中，通常会设置延误工期违约金和关键性能指标（如光伏的PR值、电站的容量）的违约金，但合同中如何设置违约金条款，总违约金上限是多少，如何计算违约金金额，有时并不仅仅是一个商务问题，更多的是商务、技术、法律和国际惯例（当地市场）问题。

1.工期延误违约金的计算

EPC合同中通常会规定，如果承包商未能遵守完工时间的要求，应当为违约行为向业主支付误期损害赔偿金。工期延误违约金通常按天计算，以业主在工程正常完工情形下可避免的其他合同项下的损失（或违约金）加计本应获得的利润或收益为计算依据。比如，在承包商工期延误的情况下，业主可能需向PPA项下的购电方支付按日计算的商业运行延期违约金，甚至会没收开发商（业主）的保函；还需承受延误并网发电而带来的发电收益的损失。因此，这些损失均是承包商支付工期延误违约金的计算依据。

2.违约金上限的设置

如果承包商由于其自身原因，未能按期完成工程的验收移交，和/或未能达到性能保证指标，则承包商应向业主支付工期延误违约金和性能违约金，一般分别受合同价格5%-10%以及10%上限的限制，但两项累计违约金总额不超过合同价格的15%。同时，EPC合同中须强调，完工延误违约金和性能保证违约金是单独分别适用，基于双方对可能遭受的损失和赔偿的真实估计，不具有惩罚性质，其计算依据是合理的，是承包商在此两种情形下的唯一赔偿责任，也是雇主在此两种情形下的唯一救济手段。

EPC合同拆分考量

一、合同拆分的架构

国际电力IPP项目的EPC合同，由于税务问题和风险分担等问题，通常会被进行拆分。拆分后的EPC合同由以下三部分组成。

1.离岸合同/境外供应合同

范围包括需从项目所在国境外采购的设备和材料供应及海洋运输、调试、性能考核、质保服务、项目的设计等附属性服务，签约主体一般为承包商在中国境内的实际执行主体或者中国境内主体在境外的其他平台公司。

2.在岸合同/境内承包合同

土建、安装、项目所在国内采购的材料的供应、内陆运输、现场项目管理及境内工程的质保服务等；签约主体一般为承包商中国境内母公司在项目所在国的子公司或者分公司。

3.协调及保证协议

俗称搭桥协议或盖帽协议，该协议由业主（项目公司）、承包商母公司和项目所在国承包商分（子）公司共同签署，保证离岸和在岸合同之间接口的无缝衔接，两者之间互相承担连带担保责任，同一违约事件不受双重处罚及关于违约金上限、合同总责任上限、保函、保险等条款的总体安排。该协议效力高于上述两份合同，本质上是说明合同虽然拆分，但两份视为同一个整体。

二、合同拆分的优势

合同拆分的优势在于，有助于业主降低建设成本，离岸合同可以免项目所在国的增值税和关税，对于承包商离岸部分可以节税（免于项目所在国的企业所得税），另外在岸合同可以满足项目所在国对于工程承包企业的属地要求，或者满足当地政府要求的当地成分。

三、合同拆分可能存在的风险

由于离岸和在岸合同的两个承包商属于关联公司或者母子公司的关系，在项目所在地税局看来，存在通过两份不同合同额之间的错配，将利润转移的可能，从而少缴企业所得税的嫌疑。

如果拆分后的合同界面不清晰或两份合同金额的设置不合理，可能导致境外供应合同形式上不能满足项目所在国海关监管当局的要求，进口设备部分可能无法获得免税。

如果项目是两家公司组成的联营体中标（承包商中国公司+承包商当地公司），离岸合同由中国公司执行，在岸合同由当地子公司执行，业主会要求两家公司互相承担连带责任，可能存在要替联营体伙伴承担风险的情况，尤其联营体伙伴为非关联公司时，风险较大。

案例：南非某IPP电力项目

南非某混合能源电站项目为南非政府紧急轮IPP招标项目，项目包括光伏、风电以及储能，连接至国家电网，开发商为国际知名电力开发商。

一、项目移交条件

南非某混合能源电站IPP项目谈判过程中业主比较强势，强烈要求COD作为项目移交的前提条件之一，COD需要连接电网，需要PPA购电方/输电方的配合才能实现商业运行。谈判中承包商考虑的主要有三点。首先，在EPC合同中将商业运行需要承包商、PPA购电方、业主做的工作进行划分，保证工作界面和相互连接、影响的部分清晰。其次，列出由于不可抗力或者购电方的违约事件导致项目不能实现COD的情况，研读PPA中相关的规定，并根据同等项目救济原则，将业主在PPA中可获得的救济和补偿与EPC合同中承包商可获得的补偿进行对应。再次，移交的条件要尽可能少，满足项目实质性完工，实现商业运行即可，避免将一些次要的资料和文件作为移交的前提条件之一。如本项目业主坚持把项目PunchList确定作为移交条件之一，在谈判中，通过实现COD与业主利益绑定（第一要务是实现COD，业主尽早获得收入，而未完成的工作或缺陷修复可在缺陷责任期完成，不必要因此耽误项目实现COD），业主最终同意取消此项。

二、Pass through条款

本项目关于Pass through条款主要规定的总体原则如下。

1.承包商应执行工程，以便使业主能够履行其在项目文件下的义务。

2.承包商的权利将限于业主在项目文件下的权利。

3.如果承包商未能遵守项目文件中包含的此类义务或导致业主违反其在其中的义务，则承包商应根据本合同的条款，对业主因此遭受的损害进行赔偿。

4.业主在项目文件中被分配的所有风险、义务和责任将由承包商承担，无论本合同中是否明确提及此类风险、义务和责任，包括但不限于剩余风险。此条款的规定在电力IPP项目中比较常见，通常Pass Through条款与同等项目救济原则在合同中同时存在，需结合起来看。

三、同等项目救济原则

本项目的EPC合同对同等项目救济原则制定了总原则，包括如何进行同等救济、哪些事项适用同等救济原则。

在谈判中，承包商主要专注在由于不可抗力和购电方的延误导致的工期延误和费用增加时如何获得补偿；同时考虑哪些因素作为同等救济（业主的违约/失误）。与同等救济相关的工期与费用的索赔主要考虑以下两点。

1.如何将PPA中业主获得的补偿映射到EPC合同中，比如由于购电方的违约事件导致计划COD延迟，业主/卖方有权保持计划COD不变，而延长计划COD后的售电期，针对承包合同，则修改为承包商可延长EPC合同项下的计划COD，即延长工期，同时针对于业主在PPA中延长的售电期可预期获得电费收入转化为对承包商费用增加的补偿。

2.对于承包商提交的索赔，在业主与PPA购电方进行谈判时，对于补偿方案，承包商有充分的知情权和同意权，如未经承包商同意，业主单方面不能与购电方就某项赔偿达成一致。

四、EPC合同拆分

拆分合同主要考虑业主可以免除进口设备的增值税，承包商可以免于离岸部分在项目所在国的企业所得税（离岸合同有可能考虑用税负比较低的平台公司，如新加坡、香港、迪拜等）。同时，业主可支付美元至承包商的平台公司账户，便于承包商的资金管理，但缺点为，在岸合同和离岸合同为关联方，关于两个合同金额的设置，有可能让当地税务局认为承包商转移利润逃税。在拆分架构下，离岸合同由中国母公司与项目公司签订，在岸合同由联营体（中国公司的南非子公司+当地公司）与项目公司签订，在桥接协议中规定，两份合同的所有签约方（除项目公司）承担连带责任，任何一方违约，另一方要进行补救（隐性担保）。在综合考虑税收（拆分结构无法完全消除当地税务局可能认为的利润转移）及担保问题后，承包商认为签订一个总的EPC合同，对承包商更为有利，中国母公司，南非子公司以及南非当地公司三方共同与项目公司签订EPC合同，项目公司美元付款直接支付到联营体的南非账户中，避免了利润转移的嫌疑，同时在协议中规定各方的责任和义务，避免承担连带责任。

五、性能损害赔偿金

1.性能损害赔偿金的计算

本项目关于性能考核指标较多，包括电站的装机容量、完工后的实际容量、光伏的PR值，风电的功率曲线以及储能的充放电效率等，一共有三个考核节点，分别为COD时刻、COD后的第1年以及COD后的第2年。性能赔偿金的计算基础为，由于性能较实际要求指标降低，导致项目公司发电量减少，造成项目公司在运维期（20年）内收入降低的部分。项目公司专门开发了性能罚款计算模型，通过将EPC合同规定的性能值、以及项目运行过程中的实测值输入到模型，可计算出COD后1年内、第2年和第3-20年每年收入的减少情况。

2.违约金上限的设置

损害赔偿金包括误期损害赔偿金和性能损害赔偿金，在本项目业主发来的合同初稿中规定了单项违约金上限为合同金额的20%，两项累计的上限为25%。在合同谈判过程中，根据PPA中可接受的工期最大延误时点以及项目公司1天的发电收入计算，得出最大的损失可能，计算其占比，从而要求业主降低误期损害赔偿金的上限。承包商通过充分研究项目公司提供的性能罚款计算模型，计算出电费损失远低于合同金额的20%，但在谈判过程中，业主坚持认为上述值为南非市场惯例，不愿更改。但承包商谈判小组通过多方计算和争取，最终说服业主确定误期损害赔偿金、性能损害赔偿金的上限分别为合同金额的15%，两项累计上限为20%。

六、合同谈判几点体会

IPP电力项目的EPC合同谈判，除主合同外，还有很多附件，包括完工实验、性能指标考核、保函模板、EPC合同的直接协议等，是个系统工程，需要商务、技术、法律等团队参与，因此需要统筹规划、分步推进。

首先要建立谈判组织，为谈判的顺利进行提供组织保障，可由一名经验丰富、熟悉合同谈判的领导任组长。谈判组长可进行充分授权，只有在重大关键问题上征询总部意见。谈判团队可分为合同组、技术组、商务组、税务组等，每个小组指定专门的负责人，直接向谈判组长负责和汇报。

各谈判小组要提前研读合同文件，针对要谈判的问题，在小组内提前做好谈判策略，技术方面可寻求设备厂家支持，要求厂家参与相关的参数和性能谈判。

在合同谈判过程中，组长针对合同中的问题设计好谈判策略，团队在每天谈判结束后，对当天商谈的内容进行总结和复盘。谈判内容要落实到文字上（注意口头谈判与律师文字是否一致），督促律师做好文字工作。