监理工程师执业操守与公平执业
目前,埃塞公路局在公路项目上的监理咨询公司来自欧洲、印度及本地的监理咨询公司,中国进出口银行融资的某些铁路和高速公路则使用中国的监理咨询公司。
从中国企业反映的情况看,欧洲监理工程师基本能做到公平执业,但埃塞公路局大量使用的本国监理咨询公司和印度公司,为了维护与埃塞公路局的业务关系和从业主处获得监理合同,常偏离应有的专业和公平执业的基本要求,采用各种方法不出变更令,千方百计否决承包商的工期延长索赔和费用索赔。
在埃塞公路项目上,监理工程师未按应有的专业和公平标准执业的主要表现在以下9点。
第一,无论在单价还是在设计施工总承包项目中,在根据合同规定明显应当签发变更令时不签发变更令。
第二,按照BOQ表中较低的价格给承包商计价。
第三,压低材料性质,按BOQ表中较低的价格给承包商计价。
第四,压低签认价格。
第五,在明显是业主违约的情况下,否认业主违约。
第六,在明显是监理工程师未按期提供或批准图纸的情况下,否认违约。
第七,千方百计否认承包商提出的工期延长索赔,否决承包商工期延长索赔的成立。
第八,没有任何理由地否决承包商提出的额外费用索赔。
第九,片面理解合同条款,否决承包商的权利。
建议中国企业认真研究合同条件和技术规范,严格按照合同条件和技术规范要求进行施工。在遇到监理工程师的不合理或不符合合同要求的规定时,应根据合同条件和技术规范要求据理力争。做好当期记录和支持性文件准备工作,为工期延长和额外费用索赔做好准备工作。
在争议发生时,可采取由争议评审专家或争议委员会裁决员介入方式,对争议事项作出裁决,避免中途放弃权利。
争议评审专家执业和公平问题
埃塞公路局在公路建设项目上普遍使用争议评审专家(Dispute Review Expert,DRE)或者独任的争议委员会裁决员(Sole Dispute BoardMember,SDBM)制度解决业主和承包商之间发生的争议或分歧,为快速解决公路建设项目提供了便利的争议解决途径。
目前,埃塞公路项目上使用争议评审专家或争议裁决员出现的主要问题有5点。
第一,中国企业因不愿承担争议评审专家或争议裁决员费用,或因费用高或无法确定裁决员人选等原因,未能在合同签订后的28天内选定争议评审专家或争议裁决员。
第二,没有及时将争议递交争议评审专家或争议裁决员进行裁决,导致争议长期得不到解决。
第三,由于在合同初期业主和承包商没有聘任争议裁决员,在项目后期承包商的索赔明显对埃塞公路局不利时,业主不愿聘任争议裁决员,或者与承包商在争议裁决员聘任上无法达成一致,导致长时间内无法就争议裁决员人选达成一致,争议无法得到解决。
第四,中国企业在埃塞公路局工程项目上面临的争议解决的真正问题是,埃塞公路局在推荐争议裁决员上握有主动权,承包商推荐的人选一律不予接受,而埃塞公路局根据争议裁决员是否做出了对埃塞公路局有利的裁决确定人选名单,将曾经做出对埃塞公路局不利的争议裁决员排除在人选之外,这就形成了对承包商不公平和不利的局面。这种情况与争议裁决制度根本相悖,违背了公平原则,根本上损害了争议裁决制度。
第五,有些争议评审专家或争议裁决员多年服务于埃塞公路局,在埃塞公路局工程项目上的争议裁决报酬成为主要的收入来源,导致这些争议评审专家或争议裁决员背离了公平执业的道德和裁决规则要求,明显偏向业主,或者采用只做出争议性质的裁决,而对具体金额要求业主和承包商再行协商的方式,规避一个争议评审专家或争议裁决员应履行的义务。
因此,建议中国企业慎重选择埃塞公路局推荐的争议评审专家或争议裁决员人选,尽量选择没有为埃塞公路局服务过的人选。在不能就争议评审专家或争议裁决员达成一致时,应及时地利用合同规定的争议裁决员指定机构,例如FIDIC合同规定的国际商会国际仲裁院主席指定的争议评审专家或争议裁决员。