案件基本情况
2002年8月，中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司（以下称“被告”）参与科威特苏比亚配水工程投标并竞标成功。2003年5月24日，被告与科威特苏比亚配水工程的业主——科威特水电部签订了苏比亚配水工程承包合同，合同价为3,300.255万KD（科威特第纳尔），约为89,601万元人民币。工程承包合同第16条规定，被告应当执行科威特部长委员会第964/1992号决议以及财政部(下称“原告”)2002年1月23日发布的关于反投资的第2号决议。根据科威特反投资政策规定，被告应将合同金额的35％（即11,550,894KD）用于科威特境内投资（主要是一些公益事业项目）。如果被告不履行反投资义务，将被处以合同总价6％（即198万KD，约5400万元人民币——按当时的汇率计算值）的罚款。
在工程实施过程中，被告所属科威特项目部深受反投资问题的困扰：
一是业主以反投资问题为由延期半年支付工程预付款（合同总价的10%）；
二是在工程进度款结算时每期都要预先扣除6％作为对被告履行反投资义务的约束；
三是履行反投资职能的原告下设机构多次书面要求被告履行反投资义务。由于被告想投资的项目，科威特反投资部门不同意，而科威特反投资部门推荐的项目又没有收益，被告又不愿投资，双方在投资项目上存在重大分歧。为了避免给国有资产造成损失，被告一直没有履行在科威特的反投资义务。
2005年5月，被告在深入研究科威特法律和当时的反投资政策的基础上，认为自己不应当履行反投资义务。理由：
一是，按照现行的反投资政策规定，科威特反投资管理部门应当要求被告在签订工程承包合同前先签反投资意向和备忘录，并提交合同总价6%反投资保函。然而，有关部门并没有这样做，程序上完全错误；
二是，业主招标时提供的合同格式中只字未提反投资，被告的投标报价中没有包括反投资的费用；业主在签订正式合同时临时加入反投资内容并欺骗被告说实际无需履行，显然误导了被告。基于上述分析论证，被告于2005年5月撰写了索赔报告，就反投资问题向业主提出索赔，要求业主补偿被告因此遭受的198万KD损失，释放被预扣的6％的工程款。
2006年9月6日，原告以被告不履行合同约定的反投资义务为由起诉，要求被告向原告支付198万KD的罚款并承担诉讼费和律师费。
争议焦点及双方观点
本案争议焦点是被告是否应该履行反投资义务以及被告是否已经履行了反投资义务。
原告的基本观点：一是根据被告于2003年5月24日与业主签订的工程承包合同第16条约定，被告应当按照科威特的政策规定履行反投资义务；二是被告在合同履行期间多次向原告书面承诺履行反投资义务。基于被告不履行合同和书面承诺，不讲诚信，不实际履行反投资责任和义务，应被处以合同总价6%（198万KD）的罚款。
而被告认为，依据科威特最新的反投资政策（2005年8月31日财政部第13号令，下称“反投资新政”）的相关规定，自己依法不应当履行反投资义务；即使应当履行反投资义务，自己的反投资义务也已经依法履行完毕。具体理由如下：
1.反投资新政第一条第五款规定：新政实施前的合同，只有在招标文件中包含了反投资条款的，承包商中标后才应当履行反投资义务。据此推理，如果招投标文件中没有反投资内容的，承包商不须履行反投资义务。由于业主的招标文件中没有任何地方提及反投资事宜，因此，被告不应当履行反投资义务。
2.反投资新政第一条第三款规定：外国承包商采购科威特原产地商品和服务的，等值扣减其反投资义务。被告只需要满足当地采购或分包金额1155KD（合同总价的35%）的要求，就算是履行了反投资的义务。由于被告采购当地原产地商品或服务的金额超过了2000万KD，大大超出应当履行反投资义务的1155万KD。因此，从实际履行情况分析，被告也已经履行了全部的反投资义务。
上述两大理由实质上是两个不同层次的应诉方案，其中被告不应履行反投资义务应为本案的最佳应诉方案，被告实际已履行反投资义务可以作为次佳应诉方案。鉴于次佳方案中的等值扣减的前提是分包采购当地商品或服务需事先得到原告的批准同意，而被告在实际采购操作中没有办理审批手续，此方案对被告存在硬伤，故在科威特法庭审理中，被告一直以自己不应当履行反投资义务作为应诉策略。
案件处理经过及结果
案发后，被告高度重视，立即召开紧急会议，商讨对策。2006年9月18日，总部人员到达科威特现场，与项目部负责人一并组成工作组，紧急研究应诉思路，寻找政策和法律依据，寻求科威特律师的支持。工作组经过一周的紧张工作，迅速找到案件突破口，即反投资新政第一条第五款（被告不应当履行反投资义务）和第三款（购买当地商品或服务作等值扣减，也算履行反投资义务）。2006年9月28日，经比较四家科威特律师事务所的代理思路、报价和综合实力并报请总部同意后，决定聘请International Counsel Bureau（以下简称ICB）的首席律师作为被告的代理人。
2006年10月12日，总部分管法律的领导又亲临现场，靠前指挥应诉工作，并与代理律师就案件的处理方案和程序等关键问题进行深入研讨，达成一致的应诉思路和代理方案，进一步明确了以被告不应当履行反投资义务作为本案的最佳应诉方案。2007年初，被告的上级单位中国葛洲坝集团公司按照重大案件管理办法的规定及时向国务院国资委上报了此案，并从法律上阐述了案件胜诉存在可能性。
2007年10月，被告与其控股的葛洲坝股份有限公司（上市公司）合并重组为新的中国葛洲坝集团股份有限公司，承诺如果本案败诉，后果由中国葛洲坝集团公司承担。
由于本案是科威特法院历史上反投资罚款案件的第一起官司，初审法院及其法官不知道如何裁判此案，故科威特初审法院指定鉴定机构的专家对此案进行鉴定。2007年8月，三位鉴定专家出具鉴定意见，一致支持被告不履行反投资义务的抗辩请求。原告接到专家的鉴定意见后恼羞成怒，气急败坏地要求初审法院民庭将案件移交行政庭进行审理。
初审法院民庭被迫于2008年初将案件移送行政庭。而行政庭法官对此案也不知所措，不得不另行指定鉴定机构的专家进行鉴定。2009年5月鉴定机构的专家就反投资官司出具第二次鉴定意见，认为：原被告之间没有直接的合同关系，被告有权收回因为反投资事宜遭受的承包合同额6%（198万KD）的损失款项，而原告是无权的。2009年10月27日，初审法院行政庭非常离奇地将专家的反投资鉴定意见退回了鉴定机构。2009年11月，初审法院行政庭启动反投资官司第三次专家鉴定程序。
2010年3月专家鉴定团队出具鉴定意见，认为：法院第三次把案子交由专家组再评估是错误的；这个案子不是由专家来评估和算帐的问题，而是合同和适用法律上的事，应该由法院直接裁决。专家鉴定意见的前两份是直接支持被告的，第三份鉴定报告直接将皮球又踢回了法院。就在被告应诉策略和方案全面占优的情况下，2010年6月，科威特初审法院行政庭违心地作出一审判决，判决反投资新政第一条对本案被告不适用；被告应当履行反投资义务，向科威特财政部支付合同总价6%即198万KD的罚款。
被告收到一审判决后，认为一审判决不公，决定在科威特法律规定的30天上诉期内立即上诉。2010年7月，被告向科威特上诉法院上诉。主要理由是：反投资新政生效之前所签合同的招标文件中有反投资条款内容的就履行反投资义务，没有的就不应该执行。本案的招标文件中正好没有反投资条款内容，所以被告不应该执行反投资义务。反投资新政是完全适合本案的。2012年科威特上诉法院再次违心支持原告的请求，判令驳回被告上诉，维持初审法院的一审判决。被告义无反顾向科威特最高法院申诉，做最后的殊死一搏。科威特最高法院审理此案时，直击案件的核心：即业主的招标文件中有没有提及反投资内容。被告举证，业主提供的所有招标文件中均没有提及反投资内容。而原告和业主在近四年的时间里始终不能举证证明招标文件中包含了反投资内容。
2016年6月，科威特最高法院判决：撤销初审法院和上诉法院的判决，驳回原告的诉讼请求，诉讼费用和律师费由原告承担。至此，历时10年，历经科威特初审法院、上诉法院和最高法院三级法院审理的反投资案件以被告大获全胜而收场。2016年8月9日，被告按照A股上市公司的要求及时披露科威特反投资案胜诉的信息。2017年初，被告从业主处将合同总价6%的反投资暂扣款198万KD全部要回，挽回经济损失约5400万元人民币。
案件的启示和警示
本案中因为科威特最高法院终审判决被告不应履行反投资责任，直接导致业主在工程款结算时暂扣的被告198万KD无条件释放，被告顺理成章结算回全部工程款，增加收益5000多万人民币，这是本案特殊点之一。
原告是科威特政府财政部，被告是相对弱小的外国公司，在科威特本土上进行诉讼，且是科威特有史以来反投资第一例案件，这是本案特殊点之二。
原告对案件定性质模棱两可，最先在初审法院民事庭提请诉讼，后因鉴定结论不利才提出更换到行政庭，在没有对其诉讼法深入研究的前提下，不便对此妄加评论。姑且将这一点作为本案特殊点之三。
被告能在异国他乡历时10年，将一场看似不能赢的官司打赢，存在其必然性和合理性。总结本案胜诉原因，可以得到如下启示：
1.领导高度重视是案件取胜的基本前提。
本案前后历时约10年，期间还经历了被告整体上市和央企重组等重大改革事件。被告的历任领导均高度重视案件的处置工作，或从政治的高度高屋建瓴认识这起涉外重大案件的极端重要性，或亲自听取案件应诉方案的汇报，或参与研究制定应诉的战略战术，或亲临一线靠前指挥，或在一败二败时鼓舞士气，这些都成为案件最终胜诉的基本前置条件。在国家强力推行主要负责人履行法治建设第一责任人职责的今天，领导重视这一点显得尤其重要。
2.现场组织指挥有力是案件胜诉的重要因素。
被告成立案件处置工作组，由分管法律的领导任组长，项目经理作为责任单位负责人坐镇前线指挥，法律部门提供技术支撑。遇到重要开庭和鉴定，工作组成员一般都亲自到庭，与代理律师保持良好的沟通并通过代理律师将自己的代理观点和意见、证据资料等传达给科威特法院。尤其是项目经理，至始至终全程参与了整个案件的处理过程，从开庭、举证、鉴定到上诉和申诉，各个环节全程把控，与代理律师保持热线联系，各项工作应对有效，为案件最终在科威特最高法院胜诉立下汗马功劳。
3.后继立法研究给力是案件胜诉的基础。
反投资政策在投标前就已有效存续10多年，承包合同中也明确约定被告应该履行反投资义务，如果没有政策和法律修改，该案必败无疑。后继立法对合同的影响至关重要，也是本案胜诉的基石。恰好在2005年8月，科威特政府出台了反投资新政，对新政生效前的工程承包合同是否应当履行反投资义务进行了重新界定，明确只有在招标文件中包含了反投资条款的，承包商中标后才应当履行反投资义务。被告的法律部门负责人赶到科威特现场后，第一时间了解到反投资新政的信息，挖掘反投资新政的价值，运用逻辑推理，得出基本结论：即如果招投标文件中没有反投资内容表述的，承包商不须履行反投资义务。由于本案中业主的招标文件中没有任何地方提及反投资事宜，因此，被告不应当履行反投资义务。此外，还从反投资新政中找到购买科威特服务作等值扣减的条款，作为案件的次佳方案。反投资新政成为本案被告胜诉的一块重要基石。
4.逻辑推理运用合理是案件突破的关键因素。
本案的最佳方案是被告不应该履行反投资义务。但是反投资新政中并没有直接的文字表述，被告依法不应该履行反投资义务需要法律人运用逻辑推理才能得出。被告的法律人员正是在反复研读，吃透反投资新政精神的基础上，深度挖掘新政的背后价值，从招标文件中有反投资内容的就应该履行反投资义务的内涵中，合理推理出招标文件中没有提及反投资内容的的承包人就不应该履行反投资义务的结论，在取得现场经理、商务经理和首席翻译的一致认同后，确信这就是案件的突破口，案件胜诉的信心也来源于这一逻辑推理。
5.应诉方案科学有力是案件胜诉的重要技术保障。
被告的法律人员从众多的应诉方案中筛选出本案的最佳方案，即被告依法不应当履行反投资义务。在科威特法庭审理中，被告一直坚持以自己不应当履行反投资义务的最佳应诉方案，为案件在多次鉴定中全面占优和最高法院的终审胜诉奠定了坚实的技术基础。
6.代理方案约束有效为案件穷尽审级并最终获胜提供了动力。
本案的代理方式是风险代理，实行风险代理，既能将案件的胜诉成果与ICB和代理律师的经济利益有效挂钩，又能充分发挥律师的积极性、主动性和创造性。在一审开庭和鉴定阶段被告全面占优，初审法院判决被告败诉时，代理律师和被告毫不犹豫地一致选择上诉。在二审不被支持的情况下，又不约而同决定在科威特最高法院申诉，做最后一搏，以讨回公道。自始至终，代理方案都是约束有效的，将被告利益与ICB及代理律师的利益和声誉紧紧地捆绑在一起。
7.不惧强敌、智慧反击是案件最终胜诉的重要因素。
乍看本案，似乎必败无疑。因为对手是强大的科威特财政部，诉讼的战火又在科威特法院，反投资政策有效存续10多年，工程承包合同中明确约定要履行反投资责任，且被告在合同履行期间出具了一系列的保证履行反投资义务的书面承诺，看来被告此次是在劫难逃。
但是，仔细研究反投资程序规定和反投资新政后，就会发现案件峰回路转，案件的突破口就在新政里。在经过案件工作组法律上技术论证和代理律师的验证后，被告果断打出了依法不应当履行反投资义务的胜诉牌，使强大的原告非常被动，尤其是前两次的专家鉴定意见，原告一直处于下风，非常无赖地使出了变更审理法庭和审判法官的异招。尽管一审、二审均判被告败诉，那是因裁判不公所致。申诉到科威特最高法院后，终审法官直击案件核心，即招标文件中是否有反投资内容，如果有，则被告败诉；如果没有，则原告败诉。被告举证证明了招标文件中没有任何地方提及反投资的内容，而原告始终不能举证证明招标文件中有反投资的内容，最终败诉是必然的。
案件处置过程中，被告始终不畏强手，有礼有力有节，展现中资公司的气节和风采，彰显了国企的实力和国际竞争力。
8.团队协作顺畅高效、必胜的信念和一流的职业素养也是案件胜诉的重要环节。
从接到应诉通知起，到一审、二审、再审各个审级，被告的领导、案件工作组、现场负责人、法律团队一直沟通协调有效，高效运转，团结一心，一切只为胜诉，一切只为企业利益，一切只为国资在海外的安全。在充分占有资料和研究反投资政策的基础上，确信被告不应当履行反投资义务，坚定案件必胜信念，充满信心，坚韧不拔，血战到底。其间，各方力量形成合力，同仇敌忾，充分体现了堪称一流的职业素养。
本案对开展国际经营的警示如下：
一是要高度重视项目的尽职调查工作。在中东地区，很多国家都有反投资的规定。在项目尽职调查阶段一定要将政策、法律、规费、市场、环境、物价、商务等事项调查清楚，将项目风险充分识别、理性评估和科学应对化解，否则就是在项目实施阶段吃尽苦头，遭受折磨，承担损失。
二是签订合同时一定要审慎。工程承包合同第16条关于反投资的规定是在签订合同前由业主强行加入的，当被告的授权代表发现这一增加条款时，业主代表不负责任的许诺无需执行。当时的特殊情况是海湾战争一触即发，大使馆通知中资公司和中方人员紧急撤离科威特，被告的授权代表就匆匆忙忙在合同上签字后回国。后来的实际情况是业主的签字时间比被告要晚两个多月，直到海湾战争结束后才签。如果以战争这一不可抗力事件为由告知业主暂缓签字，等不可抗力事件消除后，再评估合同执行的边界条件，协商合同条款，效果可能好一点。
三是对风险不能心存侥幸。合同风险应当充分识别、理性评估和有效应对。对于已经辨识出来的风险，要科学评估和应对，不能心存侥幸。本案中，被告在签订合同前已经识别出反投资风险，但是被业主的无需履行所忽悠。如果不是因为科威特政府于2005年8月底出台反投资新政，就不会出现案件胜诉的救命稻草。
