北京城建集团因为机场航站楼建设工程纠纷，将也门政府诉诸国际仲裁机构，这是中国建筑企业将东道国政府诉诸国际仲裁的第一起案例。

对外承包工程是中国企业走出去的主要形式之一。中国人历来讲求“和为贵”，极少把与东道国的纠纷提交国际仲裁，但随着中国越来越多企业参与“一带一路”等海外工程建设，该案值得企业重视。此案重点：建筑工程项目是“投资”吗？在建筑工程领域，东道国可能违反双边投资协定的哪些条款？如何解决争议？

本文作者、原商务部条法司副处长、中伦律师事务所任清律师认为，此案的意义：

其一，中国投资者将更加积极地利用投资仲裁机制解决与东道国政府之间的争议；

其二，案例的仲裁结果将对整个海外承包工程行业产生影响。

文章要点：

1、投资者对东道国政府提起国际仲裁的法律依据通常有三种：

(1) 东道国法律的授权;

(2) 投资者与东道国政府所签投资协议中的“仲裁条款”;

(3) 东道国与投资者母国缔结或共同加入的国际投资协定。

2、在中国和东道国缔结了双边投资协定（BIT）且同为《华盛顿公约》的成员国的前提下，中国投资者对东道国提起解决投资争端国际中心（ICSID）仲裁，须满足投资、投资者、仲裁范围、仲裁前置义务、时效等要求，并且，须证明东道国违反了BIT中的投资保护条款。

3、中国缔结的部分双边投资协定（BIT）明确将建筑工程合同列为一种投资形式。对于并未明确提及建筑工程的BIT，建筑工程项目也很可能构成投资。

4、在ICSID仲裁实践中，仲裁庭提出了认定投资的考量因素，主要是：资本或其他资源的投入，持续一段时间，承担风险，对东道国发展有意义。多数建筑工程项目符合这四项特征。

5、BIT关于投资保护的实体条款通常包括：公平公正待遇，充分安全和保护，最惠国待遇，国民待遇，征收及其补偿，投资及其收益的汇出，战争和动乱，以及“保护伞”等。其中，投资者援引最多的是公平公正待遇条款和征收条款。

6、本文认为，很多海外承包工程建设项目构成BIT和《华盛顿公约》所保护的投资；东道国的一些不当行为也可能违反BIT中的公平公正待遇条款、征收条款、保护伞条款以及治安保护条款。在符合投资者定义和仲裁范围限制等其他要求的情况下，工程承包企业可以通过国际仲裁解决与东道国政府之间的争议。

引言

12月3日，位于华盛顿的解决投资争端国际中心（ICSID）登记了一起新的仲裁案件。申请人是北京城建集团，被申请人是也门政府，案由是机场航站楼建筑工程争议。该案具有标志性意义。

首先，中国投资者很少提起国际投资仲裁，在此之前累计仅有两起案件（而世界范围内的案件总数接近六百）。该案或许预示着中国投资者将更加积极地利用投资仲裁机制解决与东道国政府之间的争议。

更重要的是，该案是中国企业因建筑工程争议将东道国政府诉诸国际仲裁的第一起案件。鉴于承包工程是中国企业开展对外经济合作的主要形式之一，2013年新签合同额高达1716亿美元（接近对外直接投资额的两倍），该案具有重要的“试水”作用，其结果对整个海外承包工程行业都将产生影响。

本文无意讨论案情，更无意分析案件未来的走向。事实上，该案公开信息很少，我们仅能根据国务院国资委网站上的一则消息，猜测该案涉及的是北京城建于2006年初中标的萨那国际机场新航站楼工程（招标方是也门民航气象局，工程范围包括土建、机电设备供货和安装等，中标价为1.15亿美元）。该项目后来进展到了什么阶段，双方之间存在何种争议，北京城建在仲裁申请中提出了哪些法律主张，索赔金额有多少，我们均不知晓。在此情况下，过多地讨论该案本身既不可能，也无必要。

本文旨在以该案为引子，讨论具有普遍性的问题，即：通过国际投资仲裁解决建筑工程争议的可行性。本文首先根据双边投资协定（BIT）和《华盛顿公约》，介绍提起国际投资仲裁的一般要求，重点分析两个问题：

（1）建筑工程项目是否构成“投资”；

（2）在建筑工程领域，东道国可能违反BIT的哪些条款

二、提起国际投资仲裁的一般要求

投资者对东道国政府提起国际仲裁的法律依据通常有三种：

一是东道国法律的授权；

二是投资者与东道国政府所签投资协议中的“仲裁条款”；

三是东道国与投资者母国缔结或共同加入的国际投资协定。

鉴于大多数投资仲裁案件是根据国际投资协定提出的，下文将只分析提起这一类投资仲裁的要求。

初始条件自然是投资者的母国和东道国缔结了BIT，或者共同加入了某个多边或区域投资协定（例如《能源宪章条约》）。如果拟提起ICSID仲裁（少量案件是依据联合国贸法会仲裁规则提交专设仲裁庭），还需要母国和东道国都是《华盛顿公约》的缔约国。

中国迄今累计与110多个国家缔结了BIT，并于1992年加入了《华盛顿公约》。中国企业在海外投资或承包工程时，应当查询东道国是否与中国签有BIT以及该国是否加入了《华盛顿公约》，将此作为经营决策的考虑因素之一。

假设中国和东道国缔结了BIT且同为《华盛顿公约》的成员国，中国投资者对东道国提起ICSID仲裁应当符合以下要求：

第一是关于投资的要求。BIT所保护的是“投资”，ICSID仲裁解决的是“因投资而产生”的争议，因此投资者须证明其在东道国领土内存在投资。《华盛顿公约》并未界定何为投资，但绝大多数BIT都给“投资”一词下了定义，尤其是列举了投资的表现形式。

第二是关于投资者的要求。ICSID仲裁解决的是“缔约国与另一缔约国的国民之间”的争议，因此投资者不能是东道国的国民；同时，只有中国投资者才受中国BIT的保护。自然人投资者的认定标准比较简单，具有中国国籍即构成中国投资者。而对于法人投资者，不同的BIT常采取不同的认定标准。例如，中国-也门BIT（1998）采取“准据法+住所地”的标准，即：依据中国法律设立且住所在中国境内的法人属于中国投资者；中国-韩国BIT（2007）只规定准据法一个标准；而中国-乌兹别克斯坦BIT（2011）在准据法和住所地之外，还规定了“实际经营”标准，即只有在中国境内有实际经营活动的投资者才构成中国投资者。此外，有的BIT还有“拒绝给惠”规定，允许东道国拒绝对某些投资者（例如依据中国法律设立但在中国境内没有实际经营活动的法人）提供保护。

第三是东道国违反了BIT的投资保护标准。ICSID管辖的是因投资产生的“法律争议”，某些BIT则进一步将投资争议界定为由于东道国对BIT的违反而给投资造成损失的争议。为实现胜诉目的，投资者不仅要证明自己的投资遭受了损失，而且要证明这些损失是东道国违反BIT条款的行为造成的。详见本文第四节。

第四是仲裁范围限制。中国早期缔结的BIT只允许投资者将“征收补偿额”争议提交国际仲裁。换言之，有关征收行为本身的争议或者与公平公正待遇等其他条款有关的争议，均不能提交国际仲裁，或者须经东道国另行同意。自2003年修订中国-德国BIT起，中国开始接受ICSID的全面管辖权，即投资者可以将“因投资产生的任何争议”或者“有关投资的任何法律争议”提交ICSID仲裁。

第五是仲裁前置义务要求。BIT大多规定了磋商条款和“冷静期”条款，即投资者在提出仲裁申请之前应当将拟提起仲裁的意向告知东道国政府，并寻求通过磋商解决争议，经过特定期限（中国-也门BIT规定为6个月）之后才能提出仲裁申请。有的BIT还要求投资者必须穷尽当地救济程序之后才能提起国际仲裁。与之相反，有的BIT规定了“岔路口”条款，如果投资者已经将争议起诉到东道国法院，则不能再提交国际仲裁。

第六是时效要求。例如，中国-韩国BIT（2007）规定，如果从投资者首次知道或者应该知道其受到损失或损害之日起已经超过三年，则投资者不能将争议提交国际仲裁。

以上六个方面是提起国际投资仲裁的共性要求，无论是能源、资源、农业、制造业还是服务业的投资项目，在提起投资仲裁时均需满足。建筑工程项目也不例外。

就第二、四、五、六项要求而言，建筑工程项目与普通投资项目相比并无特殊性。可能具有特殊性是第一、三项要求，即：

（1）建筑工程项目是否符合“投资”的定义，构成BIT和《华盛顿公约》所保护的投资；

（2）在建筑工程领域，东道国可能违反BIT的哪些实体条款。

三、建筑工程是否构成“投资”

对于依据BIT提起的ICSID仲裁而言，申请人必须证明其投资项目同时符合BIT中的投资定义和《华盛顿公约》关于投资的要求。下文将先探讨建筑工程合同是否符合这两方面的要求，随后再考察既往的仲裁案例。

（一）BIT的投资定义

中国缔结的部分BIT明确将建筑工程合同列为一种投资形式。例如，中国-加拿大BIT、中国-墨西哥BIT（2008）规定，投资包括由于在东道国境内投入资本或其他资源从事经济活动而产生的权益，例如根据交钥匙合同或建筑合同产生的权益。

大多数BIT的投资定义并未明确提及建筑工程。中国-德国BIT（2003）、中国-瑞士BIT（2009）、中国-也门BIT（1998）等协定规定，投资可以是各种资产，包括但不限于以下5种形式：

（1）动产、不动产及其他财产权利，如抵押权、质押权、用益权等；

（2）股份、股票和对企业的其他形式参股；

（3）债权和任何其他具有经济价值的行为请求权；

（4）知识产权；

（5）特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。

在后一类BIT项下，建筑工程项目也很可能构成投资。

第一，在勘探、设计和施工过程中，中国企业往往需要向东道国境内运入大量机器设备，这些动产构成上述第（1）种投资。

第二，如果中国企业在东道国设立全资或合资子公司，由子公司承包工程，则对当地子公司拥有的股权构成上述第（2）种投资。

第三，随着建筑合同的逐步履行，中国企业对发包方享有金钱请求权，构成上述第（3）种投资。

第四，如果工程属于“建设-运营-移交”（BOT）或者“建设-拥有-运营”（BOO）项目（例如高速公路项目），则属于依照法律或合同获得的特许权，构成上述第（5）种投资。

最后，BIT对投资形式的列举是非穷尽列举，某个建筑工程项目即使不属于上述第（1）至（5）项投资的范围，也可能构成投资。

有些BIT还对投资提出了合法性要求，只有依照东道国法律法规设立的投资才受BIT保护。在Metal-Tech v. Uzbekistan案中，仲裁庭认为，以色列投资者向乌兹别克斯坦政府官员行贿的行为违反了乌国的反腐败法，因此该投资不受以乌两国BIT的保护。

（二）《华盛顿公约》的要求

《华盛顿公约》本身并未给“投资”下定义。在谈判过程中曾经有一些关于投资定义的提案，但各方最终决定不下定义，这一事实说明各方愿意保持投资定义的开放性和灵活性。同时，鉴于公约未对“投资”下定义，仲裁庭应当尽可能尊重案件所涉BIT中的投资定义。

在ICSID仲裁实践中，仲裁庭提出了认定投资的考量因素。其中，Salini v. Moroco案仲裁庭提出的投资“四特征说”具有较大影响，即：

（1）须有资本或其他资源的投入；

（2）须持续一段时间（通常两年以上）；

（3）须承担风险；

（4）对东道国发展有意义。

也有仲裁庭认为，投资的构成要素中并不包括促进东道国发展。

多数建筑工程项目符合这四项特征。首先，为了完成工程项目，承包方须投入资金、设备、技术和人员。其次，工程项目的建设周期通常较长，有的长达十年以上。第三，承包方承担了商业风险和政治性风险。第四，公路、铁路、电站、住宅等工程项目对东道国的经济社会发展具有积极意义。

（三）建筑工程被认定为投资的案例

前述Salini v. Moroco案中争议的投资正是公路修筑合同。仲裁庭认为，Salini公司为了修筑该公路投入了经验、设备、人力资源，并为该项目提供了融资；该公司承担了风险，包括摩洛哥政府通过修改法律允许政府终止合同的风险；而且修建公路符合摩洛哥的公共利益。因此，仲裁庭认定该建筑合同属于意大利-摩洛哥BIT所保护的“具有经济价值的合同权利”，同时符合《华盛顿公约》关于投资的要求。Bayindir v. Pakistan案的仲裁庭基于相似的理由，认定公路修筑合同构成投资。PSEG v. Turkey案的仲裁庭则将电厂建设和运营合同也认定为投资。

此外，在Desert Line v. Yemen和Salini & Italstrade v. Jordan等案件中，投资者主张建筑合同符合相关BIT的投资定义，东道国对此并未进行反驳。

四、东道国可能违反BIT的哪些投资保护条款

BIT关于投资保护的实体条款通常包括：公平公正待遇，充分安全和保护，最惠国待遇，国民待遇，征收及其补偿，投资及其收益的汇出，战争和动乱，以及“保护伞”等。其中，投资者援引最多的是公平公正待遇条款和征收条款。

根据建筑工程合同的特点，以下条款最有可能被违反：

（一）公平公正待遇条款

各国BIT对公平公正待遇的规定存在较大差异。有些BIT径行规定外国投资应享有“公平公正待遇”（fair and equitable treatment），而对该待遇的含义不做任何解释；有些BIT则将公平公正待遇界定为习惯国际法下外国人的最低待遇。

违反公平公正待遇的表现形式很多，常见情形包括：违反投资者的合理期待、明显的武断或歧视、拒绝司法、违反正当程序、威胁或虐待投资者及其高管等。

在Micula v. Romania案中，罗马尼亚政府取消了针对欠发达地区的投资鼓励政策，仲裁庭认为违反了投资者的合理期待。

在Occidental v. Ecuador案中，厄瓜多尔政府以Occidental公司未经批准擅自向第三人转让特许协议的部分权益为由决定终止特许协议，仲裁庭认为惩罚措施与投资者所犯错误不成比例。

在Middle East v. Egypt案中，仲裁庭认为，埃及政府在扣押并拍卖申请人的船舶之前并未以适当方式通知申请人，违反正当程序。

在Joseph v. Ukraie案，乌克兰当局公然违反招标规则，既违反正当程序，也构成武断行为。

在Desert Line v. Yemen案中，也门当局逮捕企业高管人员及其家属、武装干扰生产经营的行为被认定为虐待。相比而言，构成拒绝司法的门槛比较高。

例如，下级法院的判决明显不公，但当事人享有上诉权，因此不构成拒绝司法；又如，在Jan de Nul v. Egypt案中，一审程序耗时十年之久，但仲裁庭以案件复杂为由认定不构成拒绝司法。

在建筑工程领域，以上情形均有可能出现：

（1）对于政府作为发包方的工程项目，招投标过程不公正、不透明，有可能违反正当程序原则，或者构成武断或歧视行为；

（2）对于BOT或BOO项目，承包方基于东道国政府明确承诺的优惠政策承接项目，如果东道国取消该优惠政策，则可能构成对投资者合理期待的违反；

（3）东道国对于承包方违法行为的处罚明显过重（例如环境事故造成100万美元的损失，被罚款1亿美元），或者违反基本的正当程序（例如不给予承包方申辩权和听证权等）；

（4）在承包方与当地企业发生纠纷时，东道国法院无正当理由拒不受理承包方的起诉，或者拒不执行承包方的胜诉判决；

（5）使用武力干扰正常施工等。

（二）征收条款

多数BIT规定，东道国对外国投资的征收须符合四个条件：目的是为了公共利益，依照正当程序，非歧视，并给予补偿。

征收分为直接征收和间接征收。2012年阿根廷强行收购西班牙Repsol公司持有的YPF石油公司股份就构成直接征收。

间接征收是指干预外国投资者行使财产权达到一定程度以至于在效果上等同于直接征收，包括：大幅提高税率、禁止向股东分配利润、价格管制、进出口限制、撤销特许权或投资许可等。

在Occidental v. Ecuador案中，仲裁庭认为厄政府终止石油开采特许协议的行为等同于征收。在Tza Yap Shum v. Peru案中，仲裁庭认为秘鲁税收机关冻结企业银行账户的行为构成间接征收。在赔偿额高达500亿美元的Yokus v. Russia案中，仲裁庭认为，俄罗斯当局对尤科斯公司的高额罚款、低价拍卖核心资产以及迫使破产的行为在效果上“等同于国有化或征收”。

在建筑合同领域，东道国的以下行为可能构成征收：

（1）对外商投资建筑企业实行国有化，或者强令后者将股权或资产转让给本国企业；

（2）征收外国投资者的机器设备等资产；

（3）对于电站、公路、铁路等BOT或BOO项目，对电价、公路收费和铁路运价等规定不合理的最高限价；

（4）撤销或者提前终止BOT或BOO项目的特许经营权等。

（三）保护伞条款

不少BIT中有条款规定，缔约方应当遵守其对另一方投资者所作出的承诺。由于该条款引发了是否可以将东道国的合同义务纳入BIT加以保护的问题，被称为保护伞条款。

不同BIT中保护伞条款的适用范围存在差异。例如，中国-伊朗BIT（2000）第10条规定的是：“缔约任何一方应保证遵守其就缔约另一方的投资者的投资所作的承诺。”而中国-乌兹别克斯坦BIT（2011）第13条则对承诺的范围做出限定：首先，东道国所应遵守的是以协议、合约或合同形式做出的书面承诺；其次，东道国对商事合同项下义务的违反不构成对BIT的违反。美国2012年BIT范本也对投资协议的范围做出了严格限定，仅包括与自然资源、公共服务（水电气等）和基础设施建设有关的协议。

在仲裁实践中，仲裁庭对于保护伞条款是否具有将合同争议提升为条约争议的效力持不同态度。SGS v. Philippines案的仲裁庭认为，保护伞条款旨在将合同义务上升为条约义务，因此仲裁庭对于合同纠纷有管辖权。SGS v. Pakistan案的仲裁庭则认为，保护伞条款并不能使一国违反合同的行为自动被提升到违反BIT的层面，否则BIT的实体条款将失去意义。El Paso v. Argentina案的仲裁庭也认为，不能对保护伞条款进行扩大解释，只有国家以主权者身份与投资者所签合同项下的义务构成条约义务。

因此，对建筑合同的违反是否构成对BIT的违反，不能一概而论，而应分析所涉BIT关于保护伞条款的具体规定和该建筑合同的具体情况。

大体上说，如果签订建筑合同的主体是东道国中央政府的某个机构，项目属于公路、铁路、电力、电信等基础设施，且合同具有特许权性质，则东道国违反合同义务的行为构成对BIT的违反。

（四）治安保护条款和战乱损失条款

不少BIT规定，缔约一方应当向另一方投资者的投资提供充分的保护和保障。有的协定进一步明确，该条款旨在要求东道国采取合理和必要的治安措施保护投资。

举例来说，今年5月越南发生暴力排华事件，如果有工程项目因为越南当局保护不力而遭受损失，越方或需承担赔偿责任。

很多BIT还规定有战乱损失条款，即：由于战争、武装冲突、动乱等原因造成投资损失的，缔约一方在赔偿或补偿损失方面给予另一方投资者的待遇不得低于其给予本国或任何第三国投资者的待遇。与治安保护条款不同，本条款规定的是相对待遇，投资者获得赔偿的前提条件是东道国对其他国家的投资者给予赔偿。

举例来说，在2011年的利比亚内乱中，中方有数十个工程项目遭受损失；如果利比亚当局对本国或第三国企业的工程项目损失进行赔偿，则应当给予中国企业同等赔偿。

五、结语

中国是对外承包工程大国。如何有效保护海外工程项目的合法权益，是值得研究的重要课题。以“北京城建诉也门政府”一案为引子，本文探讨了通过国际投资仲裁解决海外工程项目争议的可行性。

提起国际投资仲裁须满足投资、投资者、仲裁范围、仲裁前置义务、时效等多方面要求，还必须证明东道国违反了BIT中的投资保护条款。

本文认为，很多工程项目构成BIT和《华盛顿公约》所保护的投资；东道国的一些不当行为也可能违反BIT中的公平公正待遇条款、征收条款、保护伞条款以及治安保护条款。在符合投资者定义和仲裁范围限制等其他要求的情况下，工程承包企业可以通过国际仲裁解决与东道国政府之间的争议。

本文只是提出一个分析框架。对于特定争议，还需根据所涉BIT的具体规定和所涉工程项目的具体情况进行评估。