国际工程承包中，有些业主利用履约保函见索即付的独立性特征，恶意索兑承包商的保函。承包商为维护自身的合法利益，通常需要通过向法院起诉申请止付令，阻止业主恶意索兑保函。因此，证明和认定业主恶意索兑构成保函欺诈是承包商能够获得法院止付令的关键。

履约保函的独立性、单据性特征

国际工程中履约保函业主通常要求开立见索即付银行保函，并适用国际商会见索即付保函统一规则，其具有独立性、单据性等特征。保函开立人的付款义务和承包合同的基础关系相互独立，相互分离，只要受益人（即业主）向开立人（担保银行）提交的付款请求（索兑函）与履约保函的条款和其他要求的相关单据之间存在表面相符，开立人就不得利用承包合同对业主行使抗辩权，必须无条件地支付保函全部金额或者确定的部分金额。

独立保函的欺诈例外原则

目前国际上唯一被公认的可以突破独立保函独立性原则的情形是欺诈行为，认为基础合同违法可以突破独立性原则。我国法律也确认了独立保函的欺诈例外原则，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定了认定独立保函受益人保函欺诈的情形，并据此可以申请中止支付独立保函的付款要求。

1.受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

2.受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

3.法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

4.受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

5.受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

根据作者的经验，在国际工程建设中，上述1—4项的情形少有发生，但上述第5项经常发生。

承包商在申请止付时须通过合同的约定或适用法律的规定来进行解释和证明。FIDIC合同条件中约定的业主有权索兑履约保函的情形根据FIDIC1999版和2017版合同条件明确规定，除非承包商具有下列违约情形，业主不得索兑承包商的履约保函，即：履约保函即将到期，承包商在履约保函到期前不能完成其承包合同下的义务，但承包商没有或拒绝将履约保函展期；业主对承包商有确定的债权，而承包商拒绝支付。

该债权的确定或者已经承包商同意，或者业主依据合同的规定向承包商提出的经济索赔已经由工程师做出决定、或由DAB做出了决定，或者通过仲裁做出了裁决；承包商在收到业主依据合同第15.1款发出的纠正违约行为的通知后42天内，没有纠正其违约行为；承包商具有合同第15.2款的违约行为，致使业主有权终止合同的情形；在工程永久设备出现缺陷需要拆除并在场外修复的情况下，承包商没有在规定的时间内修复该缺陷，将设备运回现场并安装实验和投入运行（此情形仅在FIDIC2017版合同条件新增）。

除了承包商存在上述五种情形外，业主无权索兑承包商的履约保函。如果业主索兑，则构成独立保函司法解释中业主“明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，构成保函欺诈。

止付成功的案例举例

以下三个案例中业主索赔保函均不符合其在合同中索赔履约保函的权利，均符合业主无权索兑保函而滥用该请求权的情形。

一、巴基斯坦某火电站项目

该项目的履约保函由巴基斯坦银行向业主出具担保函，由中国一家商业银行反担保。

项目已经实质竣工，业主已经签发了整体完工证书。这可以证明承包商已经履行了合同下的义务，不存在业主索兑保函的符合合同的理由。业主主张的工程延误损害赔偿和燃料损失，承包商并没有认可业主的主张。如果业主认为他有权利向承包商索赔这两项费用，则应根据合同进行索赔，在没有第三方裁定其索赔成立且承包商拒绝支付的情况下，业主无权索兑履约保函。

业主故意无理由拖延已完工程价款的支付，且其拖延支付的工程款远远大于履约保函的担保金额。根据上述情况，显然依据合同业主不存在索兑保函的任何合法理由。在上述情况下，业主在没有向承包商提出过任何警告的情况下突然单方面向银行索兑履约保函，其恶意昭然若示。承包商和反担保银行要求巴基斯坦担保银行提供业主索兑保函的通知时，担保银行拒绝提供，违反了国际商会见索即付保函统一规则第21条关于“相符索赔文件的传递”的义务，存在欺诈索兑的可能。承包商在接到反担保银行通知业主索兑履约保函后，立即以上述理由向巴基斯坦有管辖权的法院提出支付申请。巴基斯坦法院经过两天的审理后作出裁决前，业主自知无权索兑履约保函，主动撤回了索兑要求。

二、尼泊尔某水电站项目

该水电站项目的履约保函由尼泊尔一家银行出具。由于业主原因合同工期严重延误。承包商的索赔经过DAB的审理，决定承包商有权获得工期延长和一定金额的赔偿。但是业主以启动仲裁为借口拒绝支付DAB决定的赔偿金额，同时业主还故意拖延其他应付工程款的支付。依据合同承包商享有解除合同的权利。于是承包商依据合同发出解除合同的通知，希望以此为手段迫使业主遵守DAB的决定。此时业主却以承包商违约抛弃合同为由，向银行发出索索兑履约保函的通知。承包商向尼泊尔法院紧急申请保函止付，经过审理，法院判决无权索兑保函，通知银行中止保函付款义务。最终合同双方达成和解协议，解决了合同争议，恢复了项目合同的履约。

三、印度某火电站项目

本项目有三个履约保函和三个预付款保函，均由印度银行为担保行，中国三家银行为反担保行，所有保函均为见索即付保函。本项目三台机组已经安装完成并进行了可靠性试验，根据合同进行下一步的性能试验后即可正式移交给业主。业主一方面以部分缺陷为由拒绝承认机组可靠性运行完成；另一方面，业主强行接管机组投入运行并开始售电获得收益。根据合同规定，业主这种直接占有并使用该工程项目的行为被认定为项目已经完成了移交，承包商已经完成了其合同下的主要义务。

业主因资金链问题，尚欠承包商工程款约四亿人民币没有支付。项目合同工期由于业主原因严重延误，承包商提出的索赔业主不予认可，业主也向承包商发出工程拖期损害赔偿的索赔，双方对工期延误的责任存在争议，在该争议获得第三方裁决之前，业主无权索兑履约保函。但是业主仍然先后三次全额索兑承包商的预付款保函和履约保函，索兑金额累计高达1.4亿美元。承包商立即在印度启动保函止付诉讼。业主与担保行共谋，在印度法院宣布止付的情况下，担保函支付了第一笔保函索兑款约9千万美元。承包商同时在中国有管辖权的法院申请并获得了止付令。承包合同下的争议目前正在进行仲裁。

承包商成功止付恶意保函索兑的关键

一旦发生保函索兑事件，做好三方面的应对：一是银行方面，争取保函开立行和反担保函开立行的支持，在索兑程序及电文上找“不符点”，为保函止付争取时间；二是努力与业主高层沟通，争取业主能够撤回索兑；三是立即启动在国内外法院的保函止付程序，以充分的证据证明依据合同和法律业主没有索兑保函的权利，证明业主构成保函欺诈，在尽可能短的时间内取得保函止付裁定。