在境外并购项目中，法律尽职调查是一项重要的工作，其不仅是一个流程性的要求，更服务于实际目的，是境外并购交易中不可缺少的一个重要环节。近年来，法律尽职调查已得到中国公司的普遍重视，但是由于尽职调查本身是一个舶来品，不少中国公司存在一些认识上的误区。比如，认为法律尽职调查仅仅是律师的工作；通过法律尽职调查可以全面的了解目标公司或目标资产方方面面的情况；法律尽职调查中发现的任何问题都可以通过交易文件来解决等等。

一、法律尽职调查介绍

对于国有公司而言，在重大的境外并购项目中进行法律尽职调查是国资管理程序上的明确要求，很多民营公司内部的投资管理规定中也有类似要求。但法律尽职调查的目的不仅仅是满足流程的需要，更重要的是在于发现重大风险，即：

（1）是否存在影响交易不能进行的重大法律风险；

（2）是否存在对交易的估值或其他交易条件有重大影响的重大法律风险。因此，法律尽职调查是交易流程中很重要的一环，它为商业决策和交易条件的谈判提供重要依据。

法律尽职调查工作受到诸多因素的限制，既不可能，通常也没有必要进行事无巨细的调查。在满足目的的前提条件下，律师需要为公司分析各项限制因素，并与公司讨论确定有针对性的调查范围。

（一）目的

如前文所述，法律尽职调查的目的是发现“重大的”风险，换言之，目标公司或目标资产的一些小的瑕疵，并不影响决策或交易条件，因此一般不需要考虑。也就是说，一般不需要对不符合“重大性”标准的事项进行调查。

（二）时间

境外并购交易时间性一般较强，特别是在有竞争性的项目中，时间一般非常紧张。对工作时间的要求无疑会限制法律尽职调查的广度和深度。因此，非常需要公司合理划定工作范围，以利用有限的时间最大程度地实现尽职调查的目的。比如，在卖方提供了买方可以依赖的尽职调查报告的情况下，只进行补充性与核实性的调查；再比如，为了满足不同阶段的工作需要，在内部将尽职调查分为不同的阶段，适用不同的重大性标准等。

（三）专业知识

法律尽职调查是一项专业性很强的工作，受到专业知识和执业规则的限制。因此，律师不能够就涉及法律以外的其他专业知识的事项提出意见，例如财务、税务、安全生产与健康问题（除有关争议及诉讼外）、商业计划和预测、技术信息（包括技术方案）、保险等事项。公司需要聘请专门的财务、税务、技术、保险等顾问对这类事项进行调查。

此外，有些情况下，律师与其他顾问的工作范围可能出现一定重复。比如，知识产权查询工作，知识产权代理人和律师都可以进行；再比如，在雇佣关系调查方面，人力资源顾问的调查工作与律师的调查工作也有一定重合等。这就需要公司协调好各个顾问的工作范围，尽量避免不必要的重复，以提高工作效率，并减少不必要的成本支出。

（四）调查方法

法律尽职调查是以审阅卖方提供的文件为主的工作，由于跨境并购存在时间、空间上的局限，或是由于文件数量巨大，实务中通行的做法是由卖方提供数据库，供律师审阅其中的扫描文件，很少会审阅原件。因此，律师在法律尽职调查报告中一般都需要作出“审阅的扫描件与原件一致”的假设。

此外，律师无法对文件的真伪进行鉴定。因此，除了可以通过进行有限的公共查询和书面问答来核实外，律师无法确认卖方提供的文件的真实性和其内容的准确性。

对于尽职调查中发现的疑问，律师一般是通过书面问答的方式向卖方进行核实，这很大程度上受限于卖方披露的真实性和准确性，因为一般而言卖方并不能就其解释的所有情况提供支持性文件。

公共查询方面，律师能够进行的工作受到当地政府和法院能够提供的调查方法的限制。比如，有些国家没有全国统一的诉讼查询系统，法院开放查询的案件范围也有限；再比如，仲裁案件一般是没有办法进行查询的。

（五）卖方披露

一般而言，卖方不会主动披露所有信息，特别是对于敏感信息（价格、高管信息等），越是在交易的初期，即卖方对买方信任还不足的情况下，卖方越是不愿意披露。由于律师的尽职调查工作主要依赖于卖方披露信息，因此卖方如果不愿意披露信息，律师的工作就会受到很大程度的限制。有些情况下，尽职调查可能需要分阶段进行，只有在交易确定性比较高的情况下，卖方才会提供敏感信息。

（六）成本

法律尽职调查费用的高低受到调查范围的直接影响。而根据项目的规模，公司的成本预算是有限的，因此需要在不影响尽职调查目的实现的前提下，控制尽职调查的工作量。“风险提示型”报告能够帮助买方有效控制成本。

二、法律尽职调查的重点关注事项

以能源行业的并购交易为例，对于项目中所涉及的新建（绿地）资产与运营中的资产，尽调关注的重点有所不同。新建资产相对简单，主要关注：开工建设所需要的资质证照是否齐全，是否已经获得特许经营权，股权是否清晰，土地等资产是否完备且没有设置权利负担，项目建设是否会影响文化遗产或原住民权利，是否存在重大诉讼或其他争议等。而运营中的资产则要更复杂，除了前述事项之外，需要重点关注重大合同（包括购电协议、融资协议等），证照方面的合规性，以及雇佣安排方面的合规性和关键管理人员的合同等。

以下就通常项目中常见的法律尽职调查的重点事项进行说明。值得注意的是，在不同的项目中，需要根据项目的具体情况和买方关注重点拟定更有针对性的尽职调查事项。

（一）新建资产主要关注重点

▶公司组织架构

具体关注目标公司基本信息、股权架构（包括各股东持股比例、股本是否已足额实缴）、股权设置权利负担的情形、限制股权转让的情形；目标公司治理情况；与目标公司股权收购或股票发行相关的协议或决议，包括可转换债券、新股认购、股本认股权证（如员工优先认股权）等。

▶重大合同

具体关注目标公司与关联方签订的与项目有关的合同、与目标国当地政府签订的《特许经营协议》、项目相关的用地协议、目标公司签署的如电力购销合同在内的其他重大合同。

▶项目相关事项

这一部分应当重点关注与项目相关的特定事项，例如，第一，项目资产上是否设定有权利负担，包括担保及第三方权利；第二，目标公司是否依照东道国法律获得项目所需的所有资质证照，以及每一项资质证照的持有人、核发机关、有效期、失效期、许可条件及持有人义务、控制权变更要求等；第三，合规，即是否存在违反法律／许可项下的权利／义务的情形以及项目公司的关联交易等；第四，可能对项目造成实质性影响的环境问题；第五，遵守文化遗产或原住民土地权，未侵犯与之相关的权利与资产等。

▶目标公司核心员工安排（如有）

具体包括目标公司与核心员工签署的劳工合同；目标公司为员工提供的重要员工津贴、福利；重大劳动纠纷；是否存在解聘情况，如存在，解聘程序是否符合东道国法律及公司相关规定等。

▶诉讼、仲裁及其他法律事项

即查明目标公司存在的重大纠纷、诉讼、仲裁、行政程序、调查、问询、破产、违法通知、指示等法律事项。

（二）运营中资产主要关注重点

▶目标公司情况

主要关注点有四：第一，目标公司基本信息和股份结构，包括各股东所持股份比例、股本是否已足额实缴、历史上的股份转让是否合法有效，目标公司是否合法存续；第二，股份转让限制，即股份上是否设置了权利负担，法律和目标公司章程中是否存在限制股份转让的规定；第三，目标公司治理，即是否有规范的法人治理结构，股东会、董事会召开和决议是否存在违反法律或目标公司章程规定的情况，以及目标公司章程中规定的股东会和董事会的特别表决事项；第四，是否存在与目标公司股份收购或股票发行相关的协议或决议。

▶合规

重点关注是否获得了目标国法律规定的经营所必须的资质证照；已经获得的资质证照是否均在有效期内，是否存在即将到期的资质证照；是否存在重大违规或正在被调查的情况；健康与安全方面的合规情况。

▶业务和重大合同

这一部分应当重点关注与项目相关的特定事项，例如目标公司的主要收入和支出合同；主要收入来源的合同担保形式；重要关联交易；特许经营权协议、电力购销协议等重要合同的主要条款；重大合同下的期限条款（包括是否到期以及续期权），是否存在控制权变更条款，以及是否存在明显权利义务不对等的异常条款等。

▶债务融资及融资担保

根据项目具体情况的不同，通常包括重大的融资合同、关联借款协议／贷款协议、发行债券票据情况、已经到期的融资／清偿／再融资的情况。

▶重大资产

具体包括拥有所有权的不动产、拥有用益物权或其他权利因此可以合法使用的不动产、是否拥有或有权不受限制地使用（有关合同下限制除外）业务所需的全部重大设备及所有权或使用权依据。

▶重大诉讼及其他争议事项

主要关注作为申请人和被申请人的重大执行程序／民事诉讼／刑事诉讼／其他重大争议事项的现状，以及预计的损失金额。

▶知识产权

包括专利和发明、商标、商业标识、域名，在所有权或使用权方面是否存在瑕疵。

▶劳动

具体关注与核心员工签署的劳动合同、劳动转包、劳动事故、劳动合规等情况。

三、法律尽职调查与法律环境调查的区别与联系

在实践中，很多中国公司认为法律尽职调查也包括了法律环境调查，这个理解是不准确的。境外并购交易中的法律尽职调查，是律师根据与公司确定的工作范围，从法律的角度对目标公司或目标资产的重大方面，主要通过审阅文件的方式进行调查，识别是否存在可能导致交易无法进行或是对交易的估值或其他重要条件产生重大影响的重大的法律风险，并在调查的基础上提供降低风险或解决问题的建议。而法律环境调查，是根据公司希望了解的目标公司或目标资产所在国的法律中的主要方面，对相关的法律规定进行梳理和说明。

因此法律环境调查与法律尽职调查是两项独立的工作。从目的上来讲，法律尽职调查是针对目标公司或目标资产以及交易来进行的，针对性较强；而法律环境调查是了解相关法律规定，一般并不限于与交易有关的问题，而且很多情况下更多的是为交易后的经营服务的。从方法上来说，法律尽职调查以审阅交易对手方提供的目标公司和目标资产的资料为主，而法律环境调查是审阅相关的法律规定为主。从必要性上来说，法律尽职调查是并购交易不可或缺的环节，而法律环境调查则不一定要进行，或者说根据需要只做有限的调查。

法律环境调查可以帮助中国公司从宏观上了解目标国的法律体系以及主要法律的主要方面，但是如果不与交易的情况相结合，则容易比较泛泛，对交易本身的辅助意义不大。然而，中国公司也不应忽视法律环境调查的重要性，特别是在涉及到新建的能源或基础设施项目中，了解项目建设和运营有关的主要法律规定，对于并购后能够顺利地进行项目开发和运营是非常重要的。中国公司需要注意，将法律环境调查与法律尽职调查相结合，以增强法律环境调查的针对性。比较好的方法是，在通过初步尽职调查（不限于法律尽职调查）大致了解目标公司或目标资产的情况的前提下，与法律顾问讨论确定希望了解的目标国的法律规定的具体方面。