一、概述

随着我国对外贸易投资快速增长，特别是“一带一路”倡议下，企业走出去的步伐加快，我国各相关部委进入了政策、管理思路和管理办法密集调整期。密集的政策颁布在为中国企业境外投资创造良好环境的同时，也对企业的投资合规提出了更高的要求。与此同时，各国政府也纷纷加大了对于企业，尤其是跨国企业的监管力度，这使得中国的企业海外运营时面临越来越大的压力。

本文将从境内审批合规与境外经营合规两个角度分别介绍企业境外投资的典型风险，并以此提出风险防范的相关对策。

二、企业境外投资的境内合规要求

2017年初开始，我国以“鼓励企业走出去”为总方针，提高了对企业合规管理工作的重视程度。国资委颁布了《中央企业境外投资监督管理办法》(国资委令第35号)；国家发改委发布了《企业境外投资管理办法》（发改委令第11号）和《境外投资敏感行业目录》。商务部、外管局等也都加大了监管力度，于2017年12月18日联合发布了《民营企业境外投资经营行为规范》。

2018年一系列的合规文件也相继出台，其中2018年12年26日，国家发改委等七部门专门发布了《企业境外经营合规管理指引》，可见国家对境外投资加强监管的重视程度。对于国内企业来说，尤其要重点考虑下列境内合规问题：

1.谨慎选择境外投资方向

企业海外投资的合规性管理首要工作是在国家红线内选择项目，《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（国办发〔2017〕74号，下称“《指导意见》”）已将境外投资划分为国家鼓励开展、限制开展以及禁止开展三大类，为境外投资划清了红线。在选择投资方向时，企业应尽量向鼓励开展的类别靠拢，避免向敏感地区与行业投资，顺应一带一路政策，加强与境外高新、先进制造业企业的投资合作，从而提高境内审批成功率。

国内审批重视境外投资的真实性与合理性，企业应避免出现恶意规避项目审查，如分拆项目、出具不实申报文件等情形。提供真实的申报文件不仅有助于审批程序的顺利完成，同时也有利于投资过程中获得本国政府的支持与保护。

2.正确履行法定程序

发改委令第11号文的发布对企业境外投资的审批流程作出调整，从而与《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕第108号）、《指导意见》相呼应，境内主体需要根据不同的融资模式履行不同的手续。企业应正确履行投资项目报批、境外公司注册报批、跨境担保登记、外汇资金登记等国内法定程序，以确保投资立项及资金出海合规。

特别的是，对于内保外贷模式下的境外投资，由于境内企业在交易中提供了担保，其境外投资项目应属于境内企业直接开展的境外投资项目，相关核准和备案手续与发改委令第11号文实施前其需办理的相关手续一致；而对于维好协议或纯授信模式下的境外融资，属于境内企业通过其控制的境外企业开展的项目，发改委令第11号文实施后，该等模式项下进行的境外投资项目也纳入到发改委监管范围，境内企业也需办理相关的境外投资核准和备案手续。

对涉及国有资产或上市公司的境外投资项目，还需要特别履行国有资产报批的程序和上市公司信息披露、重大资产重组审核的程序。

 三、企业境外投资的海外合规

我国境外投资规模不断扩大的同时，国际社会的戒备、疑虑和防范也在上升，针对我国企业和产品的技术壁垒，以及反垄断、反倾销、安全审查等都在加剧。东道国合规不仅事关投资项目能否顺利进行，同时也与企业的海外形象息息相关，是中国企业“走出去”的名片，对于提升中国的整体形象至关重要。下文将选取四项典型案例以说明海外投资的风险点所在，同时提出相关建议。

1.环境问题

全球经济的高速发展使得环境问题日益突出，生态破坏加剧，国际上许多国家都已经出台相关政策，限制高污染企业的入驻。同时，随着高新技术的发展与经济转型，海外项目的环境风险也随之提升。在全球化浪潮下，由于面临着发达国家环境税、污染官司的威胁，高能耗、高污染企业越来越倾向转移到寻求发展机遇的发展中国家，谋求人口红利、生产源资本。随着发展中国家对本国环境资源可持续化利用的意识提高，对此类资源密集型企业开始持警戒态度。

2010年3月30日，东方电气股份有限公司与越南国家电力公司签订了沿海一期燃煤电站项目总承包合同，于2016年移交机组，开始商业运营⑴。电厂投入运营后每年排放粉煤灰约1500吨，引起周边居民不满和抗诉，超过500居民聚集在中方办公地并提出抗议。为了防止再次发生抗议，越南政府向电厂罚了7万美元，同时要求作出相应整改。此并非个别案例。各国政府正在逐步加大对境外企业合规投资的监控评估力度，环境污染排放量也不可避免纳入其中作为一项重要指标。

虽然上文所述粉煤灰事件是业主越南国家电力公司操作不当所致，但中方所受冲击巨大，电厂技术和设计也受到质疑，这对中国企业的声誉造成了严重的影响，同时对后续准备投资越南火电项目的中国企业形成了阻碍。因此企业在境外投资时，要具有超前意识，采用先进环保标准，把环保作为提升竞争力的措施之一；同时也要注重人员培训等项目后续服务，避免因业主操作失误等问题而影响自身企业声誉。

2.反腐败问题

在很多国家盛行的靠人脉人缘办事的氛围下，人们对某些“送礼”“请客”等腐败行为持宽纵态度，视为常态，缺乏廉洁自律意识，这无疑增加了中国企业的腐败风险。在国际交流合作、海外市场开发、境外投资等对外活动中，为影响对方决策或商业交易结果，提供或接受超出合理限度的业务招待，不当索要或接受礼品等行为时有发生。

在华信能源有限公司涉嫌行贿事件⑵中，美国警方先行逮捕香港中华能源基金会秘书长何志平和塞内加尔前外长加迪奥，声称两人被指控代表一家中国能源公司向乍得总统行贿200万美元，“以获得宝贵的石油权利”。此外，他们还向乌干达外长的一个指定账号内汇入50万美元的行贿金，该外长最近刚结束其联合国大会主席的任期。在纽约联邦地区法院发布的公告和起诉书中，有媒体称，起诉书中的种种细节都指向总部位于上海的中国华信能源有限公司。中国华信高层人士则宣称，中国华信在乌干达没有任何投资活动，中国华信的乍得项目是对“台湾中油”进行的财务性投资，不涉及与乍得方面的利益关系。

当前，各国法律及国际条约高度重视国际商业贿赂的监管，纷纷引入经济全球化时代治理腐败的全新观念，包括将贿赂外国官员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪、通过制定法律有效打击本国及跨国公司的贿赂行为等腐败。作为在海外投资和经营的中国企业，更需要充分了解有关国际商业的规定，细致研究商业法律环境，主动掌握投资国法治环境、反腐败法律与机构的有关信息。

3.劳工权利问题

纵览世界各国企业并购和跨国企业并购，都不仅仅是资本、设备、技术、产品、市场营销、管理等等生产资料的整合，同时也是劳动力资源的整合。对于企业来说，劳工问题和劳工权利问题是一个绝对绕不过去的问题，并购方案中一定包含相应的劳工政策，而劳工和工会在并购过程中也发挥重要的作用。

企业并购案的失败常常直接或间接与劳工、人事或人力资源有关。事实上，企业并购因目标企业的经营控制权易主，除可能对公司股东及债权人的利益造成影响外，公司员工对其原有法律地位可能的变化和劳动条件可能的变更，更有一种普遍的担忧。因此，如何处理好劳资关系，满足目标公司员工的正当权益要求，确属企业并购过程中必须认真研究的重要课题。

例如上汽并购韩国双龙事件⑶里，劳工权利问题矛盾凸显。在2005年1月，上汽集团成为韩国双龙汽车公司的第一大股东后，开始入主双龙汽车公司。然而双龙汽车工会一直以罢工等多种形式“要挟”上汽，而上汽在与韩国工会的对峙中往往陷入被动，导致其生产成本大幅上升。此起彼伏的工会运动使双龙的经营计划难以实现，企业管理层每年都要耗费大量精力应付罢工，承担巨额生产损失。2009年韩国法院宣布双龙破产，上汽集团资产减值损失约30.76亿元人民币。

劳工权利问题无法被妥善安置的后果，往往是劳方资方两败俱伤。因此对于并购企业来说，好的做法是，企业并购行为应在相关并购计划或并购契约中明确员工权益，主要包括员工信息取得权、工作年限的承认、同意留用员工的选择权、未留用员工和不同意留用员工权益的保护等事项，均应有详细的安排与约定，足以让员工信服。

4.数据的跨境监管风险

随着公司境外资产运营管理平台、境外资产运营监测中心和境外投资项目管理系统的陆续上线投运和深化应用，作为海外资产核心运营数据的载体，需兼顾境内外信息通信安全，同时各国也加快立法，从内部系统到数据安全都设定了相应的规范和要求。

2018 年5 月25日欧盟通用数据保护条例（以下简称“GDPR”） 正式全面实施，成为近年来影响全球数据保护最大的法规。GDPR整合了隐私保护指令、电子通信隐私保护指令、及欧盟公民权力指令， GDPR核心在于强化数据保护和隐私权。在企业责任方面，GDPR要求企业应根据业务程序发展，制定符合需求的个人数据保护政策，并指派个人数据保护负责人，从而使企业自发将保护公民个人数据作为一项义务来践行⑷。一旦企业违反GDPR的有关规定，将面临罚款。

2019年1月21日，法国数据保护机构CNIL宣布，对谷歌处以5000万欧元(约合5700万美元)的罚款，原因是谷歌违反了GDPR的两项义务，一是违反了透明和通知义务：用户无法轻易获得谷歌提供的通知，且有些通知不够清晰全面；二是谷歌向用户展示个性化广告没有取得用户有效同意：将数据用于个性化广告的通知分散在数份文件中，用户无法意识到它们的使用范围，并且谷歌收集的用户同意既不是“明确的”，也不是“清晰的”。这一裁决标志着，欧洲数据保护法案的实施进入了全新阶段，不仅是对科技公司日益强大的力量的制衡，同时也是对中国企业境外数据合规的重要提醒。

欧盟境内近年与中国出现过不少贸易摩擦，GDPR合规有可能会成为欧盟产业保护的新手段，一旦发现中国企业的不合规行为，会遭严惩。同时对于那些目前尚未开展涉欧业务、无被罚款风险的中国企业来说，现在关注GDPR也有其意义。欧盟的企业未来都会倾向跟已完成GDPR合规的欧盟境外企业进行合作，如果中国企业不进行GDPR合规，将很有可能合作受阻、甚至失去欧盟市场。

所以企业应尽早准备应对GDPR，短期虽然会增加一定的成本，但可帮助企业避免风险、对长期的声誉也有好处。由于GDPR涉及到业务、IT、法务等多个部门的协同，企业应考虑设置内部数据保护方面的负责人，或是聘请外部合规顾问。要尽快落实数据合规的基础设施，调整隐私政策、审查数据处理协议、开展数据审计、评估合规差距，并进行持续性的培训、检测与跟踪。

四、企业境外投资的风险控制

企业对境外投资过程中，资金周转规模不断扩大，经营周期增长，各国对企业经营投资的管控力度也不断增加。企业经营面对市场变化、法律责任变化，企业合规风险的发生概率较过去增加，影响程度大大提升。因此，企业重视和采取合规风险管理对策的必要性不言而喻。

1.聘用专业律师团队进行法律环境尽职调查

企业遵守本国关于企业境外投资的相关法律法规的同时，应当着手对东道国投资环境，进行全方位多层次调查。应全面掌握关于市场准入、贸易管制、国家安全审查、行业监管、外汇管理、反恐怖融资等方面的具体要求，其中重点关注当地政府的立法、行政、司法和政党轮替、基本外商投资法律体系以及政府腐败程度等。

同时，结合企业本身经营范围与投资方向，有针对性地关注当地劳工保护制度、环境及居民情况等，也有助于进一步推进投资进程，控制合规风险。除了国内与东道国的明确立法和政策以外，了解当地的风俗习惯和地域文化这些“软合规”内容，也有助于避免由于违背当地的文化和习俗导致项目失败或遇到阻碍。特别是一带一路政策涉及到的沿线国家大多有许多本土禁忌事宜，虽然没有明确的法律法规列明，但是如果行为举止冒犯了当地合作方或居民，项目大概也是无法顺利开展。

东道国法律环境的尽职调查是一项专业工作，因此选择具有国际法律尽职调查经验及熟悉该行业的律师团队开展，对调查数据、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，从而提高境外投资决策质量。企业应当与律所充分沟通调查背景的目的及期望达到的目标，工作才能事半功倍，少走弯路。

2.注重企业境外投资前后的合规性衔接

在做决策投资前期准备工作时，需要形成完整的《项目投资合规分析报告》作为决策重要依据，报告内容包括项目投资方案整体描述、国内及东道国的合法性分析、优惠政策情况、项目执行的合规风险及应对措施、结论等内容。项目投资合规分析不是对于投资所下的结论，而是企业在开展各项尽职调查及项目方案设计过程中不断了解情况、不断分析和发现问题、不断找出调整或替代性解决方案而持续更新的实践过程，这一过程要贯穿投资决策作出的始终，从而确保最终提交的投资方案具有合规可行性。

在投资进行中，企业需要结合前期分析报告以及重点规制条款，罗列出重要风险事项形成工作清单，纳入投资后项目的日常管理内容，形成检查机制，以确保项目在有合规保障的情况下达到投资预期。