被忽略的FIDIC银皮书序言

近期因为参与住建部关于工程总承包管理办法的课题，所以又听了不少关于EPC和DB的观点，想到了数年以前给《筑潮》写过一篇文章，翻了一下，也还是能看的，放上来与大家共享。

浅析《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（FIDIC）序言

很多人对设计采购施工（EPC）模式都有诸如此类的问题：它适用于什么类型的项目，雇主要求应该达到什么深度，应该采用什么样的招标投标程序，在项目实施过程中如何操作……

理解这些问题的最好手段是阅读合同范本。国际咨询工程师联合会（FIDIC）1999年第一次出版了针对设计采购施工（EPC）项目的合同范本《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（银皮书），这是目前在EPC项目中应用最广泛的一个合同范本。某种程度上说，“EPC”这个词大兴其道就是源于FIDIC的银皮书。

由于是第一版，银皮书的起草者们专门针对银皮书写了一个序言（INTRODUCTORY NOTE TO FIRSTEDITION）。

很多人在读银皮书的时候，可能并没有认真读过银皮书的这个序言，甚至都没有注意到，在同一年出版的几本合同范本中，只有银皮书才有这么一个序言。序言虽然仅有短短两页，但对我们理解EPC模式却非常有用。

本文将结合银皮书的第一版序言（INTRODUCTORY NOTE TO FIRSTEDITION），对EPC项目中一些常见的问题进行简单的分析。

适用范围

序言中关于银皮书的适用范围有这样一段话：

「This form for EPC/Turnkey Projectsis thus intended to be suitable, not only for EPC Contracts within a BOT orsimilar type venture, but also for all many projects, both large and smaller,particularly E & M (Electrical and Mechanical) and other process plantprojects」

这段话点出了FIDIC起草者倾向的两个重点适用范围：

• BOT或者类似融资项目下的设计采购施工（EPC）合同

• 电气、机械以及其它加工设备项目

虽然银皮书的起草者说明银皮书可以适用于无论大小的各类EPC类的项目，但是以上两个方面显然是他们重点强调的。

我在读银皮书的序言时，一个明显的感受就是，序言中多次提到了融资项目和BOT（银皮书出版时，PPP这个词还没有被广泛使用，当时最热门的说法是BOT），比如：

“Among such projects can be foundmany projects financed by private funds, where the lenders require greatercertainty about a project’s costs to the Employer than is allowed for under theallocation of risk provided for by FIDIC’s traditional forms of contracts.Often the construction project (the EPC-Engineer, Procure, Construct-Contract)”

“In the case of BOT (Build-Operate-Transfer)type projects, which are normally negotiated as a package, the allocation ofrisk provided for in the turnkey construction Contract negotiated initiallybetween the Sponsors and the EPC Contractor may need to be adjusted in order totake into account the final allocation of risks between the various contractsforming the total package.”

“Apart from the more recent and rapiddevelopment of privately financed projects demanding contract terms ensuringincreased certainty of price, time and performance, it has long been apparentthat many employers, particularly in the public sector, in a wide range ofcountries have demanded similar contract terms, at least for turnkey contracts.”

实际上，银皮书的序言中也提及了，FIDIC起草银皮书的一个主要原因就是融资项目的广泛应用。对于BOT/PPP等类项目来说，在项目层面上通常采用的都是EPC模式。

BOT/PPP类项目必然会采用EPC模式，是其项目特点本身所决定的。但从另外一个角度来说，相比非融资项目，在融资模式下EPC项目也更容易实施和取得成功。

因为EPC模式强调的是关注产品的功能，而非产品的生产过程，并要求雇主尽可能减少对承包商实施过程的监控。出于人的本性和固有的习惯，雇主通常都很难做到这一点。但在融资项目中，承包商同时又是“雇主”中的一员，承包商的话语权会更大，推动EPC模式的实施就会容易多了。

“电气、机械以及其它加工设备项目”也是银皮书起草者特别强调的可以采用EPC模式的一些行业。其实只要稍微注意一下就会发现，相比土木工程和房建行业，在工业设备领域中，如化工、电力和工业设备等行业，EPC模式的应用要广泛的多，而且其成功率也高的多，相反，在房建项目中，EPC项目的比例要小的多，成功的比例同样也低的多。

其实这和行业特点是相关的，在化工、电力这些行业中，工业设备是一个工程项目的主要构成部分，其特点更类似于制造业，雇主也更加注重产品最终的功能，比如电厂一年能发多少电，炼油厂一年能产出多少成品油。但对房建项目，所谓的最终功能很难定义，雇主所关心的也不仅仅是最终能承载多少人，有多大建筑面积之类的内容，还会包括建筑的外观，装修的工艺，材料、设备的品牌等，对于这些目的的实现，过程中控制，如图纸的审核，材料的选择甚至是施工工艺的监控往往就在所难免。

对于土木工程项目，很多项目都会涉及到大量的地下工程，当遇到这种情况时，FIDIC的起草者也不提倡采用EPC模式，因为承包商很难在投标阶段准确估计地下工程的工程量。

序言的最后，FIDIC的起草者明确提出了不适用的情况：

If there is insufficient time or information for tenderers toscrutinize and check the Employer’s Requirements or for them to carry out theirdesigns, risk assessment studies and estimating (taking particular account ofSub-Clauses 4.12 and 5.1).

If construction will involve substantial work underground orwork in other areas which tenderers cannot inspect.

If the Employer intends to supervise closely or control theContractor’s work, or to review most of the construction drawings.

If the amount of each interim payment is to be determined byan official or other intermediary.

对于我们来说，读完上面这段话之后，所要铭记的一点就是：如果面对房建工程，或者是包含大量地下工作的土木工程，雇主准备采用EPC的模式时，我们就要留心了。

雇主要求

有位同事曾问过我一个问题，依据FIDIC的银皮书，雇主提供的“雇主要求”应该达到什么深度。

这是一个很难回答的问题，不只是我说不清楚，就连很多国际上知名的咨询机构和咨询工程师对这个问题也不甚了了。

在我参与和接触过的EPC项目中，雇主要求的深度差别极大。有的项目，雇主会提供很详细的雇主要求，包括非常详细的设计图纸和技术规范，技术规范对工程应该遵循的工艺，符合的规范，以及材料的技术参数乃至品牌都会做出具体细致的规定，这样的雇主要求实际上和传统的施工总承包合同已经没有什么区别，唯一的不同就是承包商要承担更大的风险。

还有一类情况，则是另外一个极端，雇主在招标时提供的文件很少，甚至根本就没有什么招标文件，只有非常模糊的要求。

那么，以上各种类型的“雇主要求”中，哪一种类型更值得提倡，或者说更符合FIDIC起草者的本意呢。

银皮书的序言中对此是有一段相对比较清楚的阐述的：

“Employers using this form must realize that the ‘Employer’sRequirements’ which they prepare should describe the principle and basic designof the plant on a functional basis”

这段话实际上比较清楚的表明了FIDIC起草者的立场，在EPC模式下雇主应该仅提供基于功能的原则和基础设计，而非详细的设计。雇主应该关心的是建筑这个产品所能实现的功能，而非产品的具体构造。

在上面这段话中，应该特别引起我们注意的是“onfunctional basis”这个词,这是理解EPC模式的关键所在。因为无论是雇主、咨询师还是承包商，多数人都已经习惯了传统施工承包模式下的“按图施工”和严密的过程控制。

因而，当采用EPC模式时，无论是雇主、咨询师，还是承包商，都会自然而然的将传统施工承包模式下的思维带入到项目的实施过程中，如在雇主要求中提供过分细致的图纸和规范，项目实施中对承包商图纸进行详细审核，聘请监理公司对承包商施工进行严密的监控。这是大量EPC项目失败和产生纠纷的主要原因。

要避免这样的情况，就需要工程项目的参与者，特别是雇主和咨询师，从关注产品的具体细节转到关注产品能够实现的功能上来，这一点不仅要体现到雇主要求中，更要体现到项目操作过程中。

回到前面提到的雇主要求的两类情况，第一类情况显然不是银皮书起草者所期望的，对于承包商来说风险通常也比较大。第二类情况相对来说更接近FIDIC的想法，但过于模糊的雇主要求也有一个问题，就是难以准确界定承包商的工作范围，容易在实施过程中出现争议。对此，FIDIC的设想是在招标过程中，通过投标人和雇主的不断协商，从而使雇主要求逐渐清晰。

招标程序

银皮书序言中关于招标的内容主要是以下这句话：

“Therefore the tendering procedurehas to permit discussions between the Tenderer and the Employer about technicalmatters and commercial condition. All such matters, when agreed, shall thenform part of the signed Contract.”

另外，关于银皮书不适用的范围，序言明确提出如果投标人没有时间和资料研究和核查雇主要求，以及进行自己的设计、风险评估和估算时，则不适宜采用银皮书。

银皮书起草者设想的招标程序和雇主要求是一脉相承的，银皮书提倡EPC模式下雇主需求以功能为导向，这就必然导致雇主需求比较模糊。合同签订之后，仅凭雇主要求显然无法准确界定承包商的工作范围。为了避免这个问题，投标人就需要提供尽可能细致的投标文件，在投标文件中有比较明确的设计以及采用的材料、设备和工艺等。当然，要达到这个目的，投标人就需要比较长的时间来完成设计及相关工作。

FIDIC的起草者显然意识到了这个问题，所以提出在签订合同前，要充分就技术和商务条件进行协商，并将形成的结论写入到合同中，目的就在于在签订合同后能够准确界定工作范围，只是FIDIC写的比较含蓄而已。

国内近些年实施的一个比较有名的例子是鸟巢，这是一个采用PPP模式的项目，雇主在招标文件中仅提供功能要求，在投标过程中，每个投标人都要完成自己的设计方案，并基于自己的方案报价，这是一个操作相对比较规范的案例。

很多海外工程项目往往并不能做到如此规范，如非洲、东南亚的大量EPC项目，投标时间往往很短，而且承包商也不愿意耗费人力物力在投标阶段做相对细致的设计，结果这些项目中承包商提交的投标文件经常就是一份非常简单的估价文件，这样的项目在实施过程很容易产生争议。

雇主的过程控制

与雇主要求中强调“以功能作为基础”对应，银皮书的序言中也相应要求雇主减少对承包商生产过程的控制,给予承包商足够的自由实施工程：

“Thereafter the Contractor should begiven freedom to carry out the work in his chosen manner, provided the endresult meets the performance criteria specified by the Employer. “

“Consequently, the Employer shouldonly exercise limited control over and should in general not interfere with theContractor’s work.”

“Clearly the Employer will wish toknow and follow progress of the work and be assured that the time programme isbeing followed. He will also wish to know that the work quality is asspecified, that third parties are not being are not being disturbed, thatperformance tests are met, and otherwise that the ‘Employer’s Requirements’ arebeing complied with.”

银皮书起草者的理念是，雇主可以跟踪和了解承包商的工作，也可以提意见，但是承包商开展下一步工作并不需要雇主批准前一步的工作，比如承包商的设计提交雇主后，并不需要雇主批准，承包商就能开展下一步工作,而且按照FIDIC的理念，在EPC合同中雇主也不应该请第三方咨询师对承包商的工作进行监控。

银皮书序言中关于FIDIC银皮书的设计理念阐述的还是比较含蓄，很多人可能因此而摸不着头脑。

2001年，FIDIC99版的起草组长Peter Booen在天津大学讲学时，则比较明确的阐述了FIDIC的设计理念：银皮书（EPC）中承包商承担的风险相对于黄皮书（DB）要大些，所以措辞时考虑尽量在EPC中给予承包商较大的管理权，而雇主的管理需要宽松些，否则就容易出现与法律矛盾的问题．因此，针对设计批复在EPC中用的仅仅是REVIEW；而在DB中用了APPROVAL。

虽然出于一个合同专家的谨慎，Peter Booen指出，具体这两个词的操作应根据具体项目在专有条件中深化，转化成设计管理程序（合同条件本身不可能给出特别具体的操作程序的）。

但他还是进一步给出了自己的操作设想：凡REVIEW，雇主在审核期提出意见，承包商可以接受，也可以不接受（最好给出理由），只要审核期一到，就可以开始施工。

结语

大家可能都会意识到一点，FIDIC银皮书本身是个非常理想主义的范本。实际操作中，很少有项目能够完全满足FIDIC起草者预先设想的条件。作为一个承包商，我们不可能因为一个项目在某些方面不符合FIDIC预定的原则就拒绝这个项目，这也不是本文的目的。

本文希望达到的目的是，当我们面对一个潜在的EPC项目时可以将这个项目的操作模式和FIDIC的理念和原则对比一下，如果发现有什么违背这些理念和原则的地方，就有必要对这些方面进行慎重的考虑，以评估其风险的大小并尽可能寻找化解的方法。