FIDIC合同条件下新冠疫情风险索赔的合同和法律依据

新冠疫情对国际承包商的业务带来巨大的冲击和影响，对国际工程的履约和合同风险也带来了前所未有的挑战。中国承包商在把疫情对国际工程履约造成的不利影响降到最低的同时，积极开展索赔与反索赔工作。本文以FIDIC99版合同条件为例，讨论承包商在新冠疫情下索赔的法律依据。

建立完善疫情与索赔之间的因果关系

国际工程会受到各种因素的影响，一项索赔的成立，必须以索赔事件与索赔主张之间有因果关系为条件。在进行疫情影响索赔时，必须注意论证疫情与项目工期延误、成本增加之间的因果关系，确定某项合同义务暂时无法履行是因为疫情的发生、防疫措施的实施以及国际间人员流动、物流的限制等直接或间接造成的。如果同时存在疫情引起的索赔和其他原因引起的索赔，则应一事一议，分别提出索赔主张，然后依据合同综合索赔主张。

深入研究合同条款，确定索赔依据

以FIDIC1999版银皮书为例，根据不同的情况，承包商可索赔的情形与合同依据分别为：

第一种，疫情发生后，项目所在国政府虽然没有颁布任何法令禁止现场施工活动，但承包商面临工人因担心自身的健康安全而存在劳动力进场困难，或者物流供应链出现问题而存在物资设备采购困难，导致工程工期延误的情形。

针对这种情况，承包商可以引用合同条件第8.4款【竣工时间延长】的规定。根据本款，由于疫情或者政府行为造成的不可预见的人员或者物资的短缺，承包商有权获得工期延长。但第 8.4款仅规定了工期延长的权利，没有规定额外成本补偿的权利。承包商是否能够获得额外成本的补偿，取决于承包商是否能够根据具体情况并依据合同或适用法律证明拥有此权利。

第二种，疫情发生后，项目所在国政府虽然没有颁布任何法令禁止现场施工活动，但现场频繁重复的健康安全检测打乱了承包商的工作计划，导致合同工期延误的情形。

为了应对疫情而进行反复的检测检验可能是由政府直接实施的，也可能会通过业主指令进行的。在这种情形下，承包商有权依据合同第8.5款【政府当局造成的延误】索赔工期延长，但需满足以下条件：一是承包商已努力遵守了工程所在国当局制定的程序；二是当局的行为已经延误或中断了承包商的工作；三是这些延误或中断是不可预见的。该条款也没有提及费用的补偿，承包商由于配合政府而遭受较大的费用损失，应通过其他条款或者政府渠道寻求费用补偿。

第三种，项目所在国政府颁布了政府法令，导致现场施工受限，虽然承包商仍然可以继续施工，但承包商由于遵守这些法令会延缓合同义务的履行，产生了额外费用的情形。首先应该就当地政府针对疫情发布的法令或命令咨询律师的意见，结合合同文本中关于 “法律 ”一词的定义，确定所发布的法令是否构成项目所在国法律的变更。

FIDIC对法律的定义为 “法律是指所有全国性（或州的）法律、条例、法令和其他法律，以及任何合法成立的公共当局制定的规则和细则等。”根据此定义，临时颁布的紧急法令或者法案在不同法系和法域可能被认定为法律变更。同时，FIDIC合同条件对法律的定义覆盖范围很广，包括“任何合法成立的政府机关”颁布的法令，不仅包括中央政府颁布的法律，也包括基层政府的指令。

如果项目所在国当地政府或机关发布的限制现场施工的法令构成法律变更，则承包商可以援引第13.7款【后继法律变更调整】发起索赔。承包商有遵守当地法律的义务，因法律变更给承包商造成的工期的延误和额外成本，承包商有权获得补偿，即承包商有权获得工期延期和费用补偿。但应注意，承包商应执行合同要求的程序，及时履行通知义务。

如果当地政府颁布的后继法令，强制要求施工现场采取疫情防控措施如社交距离、带口罩、消毒、上下班交通的限制、工作时间限制等，严重影响项目实施，导致施工措施需要调整，施工标准需要改变，则承包商还可以通过变更途径寻求补偿。

第四种，疫情发生后，当地政府颁布封锁、宵禁、封闭管控等法令，继续现场施工变得不可能，承包商和/或业主无法继续履行合同义务的情形。

对此，承包商可以援引第13.7款【后继法律变更调整】发起索赔，获得工期延期和费用补偿; 承包商也可援引合同第19款【不可抗力】。但在援引合同第19款【不可抗力】索赔时，合同双方可能会对该事件是否构成不可抗力产生分歧。应根据具体情况来判断，例如：

1.如果政府或政府通过业主直接命令项目停工，则该事件就符合合同规定的不可抗力的四个条件，构成不可抗力。合同双方产生争议的可能性较小。

2.如果政府颁布项目所在行政区采取封锁、风控等措施但未直接指令项目停工，双方可能会对该事件是否构成不可抗力发生分歧。双方争论的焦点可能是承包商是否可以采取合理的措施来克服这种情况的影响。业主的观点可能是通过采取相关安全健康防护措施就可以克服疫情事件的影响。此时，承包商应根据实际情况，证明业主的观点不可行。

3.政府颁布项目所在行政区采取封锁、封闭管控等措施但未直接指令项目停工，如果承包商通过采取合理有效的防控措施可以控制疫情在项目上的传播，承包商应积极采取相关措施，在措施到位风险可控的情况下，承包商应努力继续正常的施工生产活动。

在援引不可抗力条款进行索赔时，应说明因该事件而无法履行或迟延履行的具体合同义务，并根据合同第19.2款【不可抗力的通知】向业主发出不可抗力通知。援引不可抗力事件，某项合同义务的履行变得不可能时，可以免于履行或者迟延履行，承包商依据合同第19.4款【不可抗力的后果】有权利获得相应的工期延长。第五种，疫情发生后，当地政府未颁布法令或未直接命令项目停工，而业主或业主通过工程师向承包商发布指令，要求暂停施工的情形。

当项目所在国家或者行政区发生疫情后，业主可能会出于防止病毒扩散到项目上之考虑，而指令承包商部分暂停或全部暂停工程施工。如果承包商能够证明通过采取合理的安全健康防护措施控制疫情扩散，则承包商可以援引合同第8.9款【（业主指令的）暂停施工的后果】索赔工期延长和额外成本。如果符合相关情形，承包商也可援引合同第2.1款【进入现场的权利】进行索赔。

第六种，承包商根据项目所在地疫情情况，例如发现项目有员工疫情感染病例并有在员工间相互传染的风险，承包商主动暂停部分或全部项目施工的情形。

在建设工程合同中，承包商负有保证其施工生产作业安全的义务，负有法律规定和合同约定的健康、安全和环保义务。如果项目员工中发现疫情感染病例，承包商应首先积极主动采取对已经感染病例的救治工作，积极采取政府规定的或者国际普遍认可的隔离、筛查和检测工作。这些工作可能会导致项目被迫暂停施工，或者承包商主动暂停全部或部分施工。在此情形下，承包商可以援引合同第19款【不可抗力】发起索赔。

第七种，疫情对项目施工没有造成影响，也不存在法律变更的情形。然而业主工程师人员出于担心被感染远程工作，致使业主工程师决策缓慢，进而导致合同工期，承包商成本增加的情形。

在这种情形下，承包商可以依据合同第8.4（c）款的规定，由雇主、雇主人员或在雇主的其他承包商造成或引起的延误、妨碍或阻碍，启动工期索赔，也可以根据具体情况依据其他合同条件或法律规定索赔增加的成本。

除了依据项目合同条款，承包商还应依据国际工程适用的准据法进行相应的分析，确定索赔依据，寻求救济FIDIC合同条件中规定了不可抗力，承包商可以引用不可抗力条款进行索赔。但根据FIDIC合同条件的规定，只有当不可抗力对工程造成物质损害时，承包商才可以索赔修复该工程所发生的费用，但承包商是否有权索赔不可抗力引发的其他额外费用，FIDIC合同条件却没有明确规定。当承包商以新冠疫情属于不可抗力而提出索赔时，众多的国际工程业主或仅认可承包商的工期索赔，但不认可新冠疫情给承包商造成的经济损失。承包商通过不可抗力得到的经济损失弥补有限，自身仍然需要承担部分或者全部的经济损失。

新冠疫情在中国爆发后，中国最高人民法院发布了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》，将其定性为情势变更，指导解决因新冠疫情引发的争议。

情势变更制度，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人原因发生了不可预见的情势变更，导致合同的基础动摇或丧失，若继续履行合同会显失公平，因此，允许变更或者解除合同的制度。情势变更制度在众多大陆法系国家和普通法系国家法律中都有规定。其主要的表现情形包括疫情及其防控措施、政策变化或法律规范变化、政府行为和价格的异常涨落等。

在发生情势变更事件后，一般要求合同双方对合同变更或解除进行协商、交涉以达成合意；如果合同双方经过协商、交涉后不能就合同变更或解除达成合意时，有权请求裁决机构作出变更或解除合同的裁决。承包商应认真研究合同准据法，尽可能地援引情势变更的法律规定来发起新冠疫情给承包商带来的工期延长和额外成本的索赔。

充分利用合同规定的争议解决机制

及时解决索赔争议

国际工程合同中一般会有合同争议解决机制。例如在FIDIC1999版合同红皮书条件下，工程师的职能之一是协助合同双方沟通交流协商对某项合同索赔达成解决方案。如果双方不能协商达成一致，则工程师/业主代表依据合同的规定作出决定。如果合同双方就索赔产生争议，DAB可以依据合同和事实对疫情索赔争议提出有用的意见和建议，帮助双方重新回到谈判解决索赔的氛围；如果合同双方此时仍然对疫情索赔争议不下，DAB可以对争议快速做出其决定。对于影响较大的争议，承包商在做好充分评估后决定是否提交仲裁解决。