从2017版FIDIC合同条件变化，看国际工程承包领域新发展

2017年12月，国际咨询工程师联合会（Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils, FIDIC）在伦敦举办的国际用户会议上发布了新版FIDIC合同条件，分别是施工合同条件（Conditions of Contract for Construction）（红皮书）、生产设备和设计－施工合同条件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黄皮书）和设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）（银皮书）。此次修改针对1999版系列合同条件在实践中遇到的问题做出了相应的调整，也增加了一些新的要素，试图从减少争议、合作共赢的角度出发，吸收和借鉴业界有关项目管理的最佳实践做法（Best Practice），以便其更好地指导工程实践，并更具有代表性和普遍意义。本文将从2017版FIDIC合同条件若干重要的变化入手，分析其潜在的意图和指向，识别相应的风险和不利情况，进而提出新形势下的适应性对策。

William Godwin，英国御用大律师，是2017版FIDIC合同条件起草工作组的主要成员之一，他曾阐述新版FIDIC合同条件的主要目标是：

•FIDIC’s key aim in updating the 1999 contracts: to increase clarity and certainty. Contractor, Employer and Engineer/Employer’s Representative should know more clearly what is expected and when it is expected.

•The contracts have therefore become more detailed and prescriptive, adding to length and complexity.

•Another important aim: improve project management and reflect international best practice.

结合以往国际工程承包经验和新版FIDIC合同条件的修改、更新，未来的国际工程实践只会向更加专业化的方向发展。

由此，笔者特别提炼出以下两个重要方面的内容进行分析和探讨，以便企业可以更准确地了解行业实践转变，并作出适应性的调整：

一、项目管理深度明显提高，合同中对承包商项目管理程序的要求也更加明确和具体。该文本的起草者也强调：Require very careful attention to the detailed procedures, notice requirements and time limits. 新版FIDIC合同条件大篇幅的增加均体现在对这些程序的具体化表述上：

以红皮书和黄皮书中【工程师的指示】条款为例，1999版仅指明了承包商要遵从工程师的指示，如果指示构成一项变更，就必须按指示行事。该规定比较笼统，而实践中又出现不少指示不明确、承包商有异议、无故拖延的情况，为了增强确定性和效率性，新版FIDIC对此作了更加具体的程序化表述，其中也涉及了本次修改最为明显的增加了“默示条款”的适用。新版FIDIC【工程师的指示】条款规定，如果一项指示明示其构成一项变更，则将按照工程变更来处理；如果该指示没有明示，承包商可以依据其理由（不符合适用法律、降低了项目安全性或技术上达不到），向工程师发出请求其确认的通知（Notice），工程师在收到承包商通知之后的7日内必须给予回复，如果工程师未能在此时限（time limit）内给与承包商确认、推翻或修改指示的明确表示，将被默认为已撤销该指示。

此外，新版FIDIC还有许多同类型的程序性要求，关系到项目管理的清晰、透明、确定和效率。例如：承包商在提交初始进度计划后的21日之内，或在提交修订的进度计划后的14日之内，工程师未在此时间期限内作出回复的，则被视为无异议，遵照该计划执行。在索赔通知方面，索赔方须在察觉或应已经察觉引起索赔事件/情况后的84日内（或其他经提议获得工程师/被索赔方认可的期限内）提交一套详细完整的索赔资料（Fully Detailed Claim），如不能提供整套索赔资料，也必须在该期限内至少提交上一份具有合同或法律依据的索赔报告（a statement of the contractual and/or other legal basis of the Claim），该索赔报告属于Fully Detailed Claim的核心要素，如果未能如期提供，索赔通知将被视为失效；但如果工程师/业主代表在该期限（84日）届满后的14天内没有将情况通知给索赔方，则该索赔通知将被视为依然有效。

由于强化了项目各方行为的程序性要求，因此通知（Notice）这一行为显得格外重要，任何失误的、随意的通知都将引发相应的合同/法律后果，所以“通知”将不像1999版那样泛泛规定在【通信交流】条款中，而是将“通知”单独提出来写进标题【通知与其他通信交流】里，并在该条款中对“通知”作了详细的描述，强调其必须是书面形式（must be in writing），还必须可识别（identify themselves as a Notice）—— 被项目各方指定并明确写在合同约定中，可以是纸质、电子形式，可以由人面交，邮寄或信差传送，但必须是具体而明确的。“通知”可当面交至某详细地址，可快递至具体办事机构，也可发送至某个指定的电子邮箱，这些均要明确在合同数据信息表（Contract Data）中（新版FIDIC出现的Contract Data是借鉴了英国土木工程师协会NEC合同的经验，取代了1999版的“投标书附录”）。另外，需要特别注意，新版FIDIC【进度报告】条款中明确提出，进度报告中的任何内容均不能构成“通知”，以免矛盾双方将争议纠结于月报里的内容是不是“通知”的问题，督促双方积极通知，及时索赔。

如上这些典型的程序性规定，均将影响到各方的实体权利义务，因此需要适用新版FIDIC合同条件的各个适用主体密切注意这些具体的程序性规定，提高工程实践中行为的预见性。

二、随着国际工程领域的实践不断深入，无论从技术层面，还是管理层面，其专业化程度将会越来越高。

新版FIDIC合同条件首次在【进度计划】条款中增加了使用软件的规定：进度计划必须使用“业主要求”文件上所载明的进度计划软件（Programming Software）来准备，并上报业主代表/工程师审核。如果合同上未载明具体使用何种软件，则选用业主可接受的计划软件提交。工程实践中，以某俄罗斯管道项目为例，业主曾在其招标文件（包含EPC项目总承包合同文本）中明确载明，必须使用Oracle Primavera P6软件进行项目管理，如此一来，不具备使用该项技术能力的企业将无法满足招标文件的要求，而只能选择退出。此外，新版FIDIC专用合同条件编写指南中还增加了“建筑信息化模型”（Building Information Modeling，BIM）应用的说明，并列出如果项目应用BIM可能需要调整的合同条款清单，FIDIC还计划近期出版与2017版FIDIC合同条件配套使用的技术性指南—— BIM是一个完备的信息模型，能够将工程项目在全生命周期中各个不同阶段的工程信息、过程和资源集成在一个模型中，可以避免外界因素、工作界面交叉的干扰，能准确地提取双方的原始信息，确保项目中的工程信息在工程进程中的一致性；BIM还在规范施工合同计价管理模式、实现工程变更的动态管理等方面具有优势。因此，BIM在国际工程项目上的使用，有可能是未来的一大趋势。

通过新版FIDIC合同条件在技术软件使用上的规定，以及在国际市场上参与投标遇到的新挑战，都足以证明提升技术软件的应用能力，学习发达国家在工程领域普遍使用的技术管理方式和项目管理工具，将会成为中资企业实现更深层次国际化发展的关键。

2）国际工程领域人才的专业化将会成为整个国际工程市场的主流趋势。具体从如下几方面阐述：

- 2017版FIDIC合同条件更加强调合同双方权利义务的均衡和对等，同时强调工程师的“中立性”（act neutrally），工程师不再被视为代表业主行事——工程师的决定无需征得业主同意，且业主也不能给工程师设限。新版FIDIC不但对工程师提出了更高的专业资质和语言要求，还扩展和增强了工程师的角色和职责。例如规定了如果一方不满意工程师对于某事项/索赔决定的处理，必须在接到工程师决定通知后的28日之内发出不满意通知（Notice of Dissatisfaction，NOD），否则该工程师的处理和决定将被视为最终决定，并对双方具有约束力。由此可见，“工程师”这一角色被赋予更专业、更权威、更中立、更公正的意义，也是FIDIC长期以来一直所推崇的“最佳实践”（Best Practice）。这就必然需要能承担起该责任的监理公司、咨询公司、项目管理公司等主体不断进行业务提升和影响力提升，使其所有的工程师队伍更加专业化（也就是形成具有竞争力的国际工程咨询专家团队），以适应不断变化发展的新要求。

- 新形势下要求承包商培养一支专业化的项目管理团队。国际工程争议解决领域的大师级专家John Bishop（庄本信) 先生曾提出过：为什么中国的承包商很难索赔成功？他提出以下几点原因：

•Failure to give notices on time or at all （通知问题）

•Failure to keep relevant records （记录问题）

•Failure to operate properly the clauses dealing with programmes（进度计划问题）

•Failure to operate the DAAB clauses successfully（争端避免/裁决委员会的运作）

•Too much reliance on getting the job finished and sorting the problems later （预警机制/问题梳理）

以上则是中资企业在国际工程实践中遇到的实际问题所在，也是实施“走出去”战略道路上的绊脚石。天津大学何伯森、张水波教授曾经在《论国际工程管理人才素质要求与培养》提到：要大力培养国际工程领域内各个专业口的专家，例如国际工程咨询专家、合同管理专家、索赔专家等。一些业内律师也提出，新版FIDIC合同条件中涉及的“通知”程序、“时效丧失”(time-bar)和“默示条款”的规定过于庞杂，具有预警机制的DAAB程序也产生大量的常设事务和非正式的避免纠纷任务，将导致专职的合同管理工程师或者索赔经理没有办法承担新规定带来的工作重担，因此需要培养专门的人员来执行主合同中所涉及的新的程序性工作（此类程序性规定，如笔者在本文第一方面所述，关系着实体权利义务，不容疏忽和遗漏）。又如，新版FIDIC对于进度计划的内容详细要求（必须包含逻辑关系、浮时、关键路径及使用什么版本的进度计划软件）必然要求进度计划工程师要更为专业和稳定。基于稳定性考虑，在新版FIDIC中还增加了对关键人员（Key Personnel）的任职要求（Competent and fluent in the specified language），明确了除非业主事先同意，否则不能临时更换关键人员；而且，关键人员被要求在整个工程实施过程中，必须常驻项目现场。基于项目整体质量和进度的考虑，越来越多的业主会将“关键人员”规定在承包合同中，实践中也出现过业主要求项目经理、项目总工、关键管理人员和技术人员的更换必须经其书面同意后进行，如果被发现有擅自替换的情况，将按照合同金额的一定比例支付业主违约金。可见，保证项目人员的专业化和稳定性会是未来工程实践的持续关注点。

法律、融资、保险等专业层面的咨询将会持续成为国际工程行业发展的助力。例如，新版FIDIC合同条件中的保险内容基本没变，但被重新编排，保险的种类增加了与设计和“满足合同约定的工程预期目的”（Fit For the Purposes，FFP）相关的“职业保障险”（Professional Indemnity Insurance），同时还让承包商充分考虑当地法律强制要求的保险和与当地风俗相关的其他保险。所以，完成项目前期法律尽职调查的专业律师、会计师和工程保险从业人员的介入，将会为整个项目风险的识别和规避铺平道路。

总体而言，2017版FIDIC合同条件在语言上更加严谨、具体，程序上更加细致、具可操作性，风险分担上也更加均衡和对等，试图用更加详实的项目管理机制来规范各方的行为，反映了国际工程的最佳实践。虽然对于工程师（业主聘任）的中立性问题，各种复杂的通知程序和时限的实际运用是否高效，乃至DAAB争端预警机制是否能发挥很好的作用，还是增加了各方的负担，学者们还有一定的担忧，但未来国际工程领域的发展趋势是明显的，也希望通过加深对新版FIDIC合同条件的理解，使国际工程企业能够把握未来的发展方向，不断前行！