2017年12月，国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale des lngénieurs-Conseils, FIDIC）在伦敦举办的国际用户会议上，发布了99版三本合同条件的第二版（简称17版），分别是：《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction）（红皮书）、《生产设备和设计－建造合同条件》（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黄皮书）和《设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）（银皮书）。

本文将分析和讨论17版FIDIC系列合同条件中有关工程照管的职责与责任、合同双方保障等问题，介绍和分析例外事件的概念、种类、处理流程等，简要对比17版与99版的相关规定，并梳理和总结风险、责任、保障、保险一系列的概念和问题。本文将以17版黄皮书为主线展开，红皮书和银皮书较黄皮书的不同之处会特别说明。

一、17版FIDIC系列合同条件中工程照管职责与责任

根据合同，承包商和业主应分别在不同的阶段负责照管工程、货物和承包商文件，使其免受损害；一旦发生损害，将根据双方的照管职责和损害来源不同进行责任划分和承担。

（一）对工程、货物和承包商文件的照管职责

根据17版黄皮书通用合同条件第17.1款［工程照管职责］（Responsibility for Care of the Works），自工程开工日起至工程竣工，承包商应负责照管工程、货物和承包商文件；工程竣工后，对工程的照管职责移交给业主。如果工程师（或业主）针对工程某一部分颁发了接收证书，那么该部分工程的照管职责将相应移交给业主。在工程照管职责移交给业主后，承包商仍应负责照管工程竣工时未完成的扫尾工作，直至该扫尾工作完成。如果合同执行过程中发生合同终止，自合同终止日起，承包商不再负责照管工程。

（二）工程、货物、承包商文件发生损害后的修复责任

在承包商照管期间，如果工程、货物或承包商文件出现了任何损失或损害，除以下6类除外责任外，皆由承包商负责修复使工程、货物或者承包商文件符合合同要求，并承担修复的风险和费用。此外，根据第17.2款［工程照管责任］（Liability for Care of the Works），对接收证书颁发后由承包商原因引起的，或接收证书颁发前由承包商应负责原因造成的发生在接收证书颁发后的，任何工程、货物或承包商文件的损失或损害，也应由承包商负责。

根据第17.2款［工程照管责任］，对于以下6类事件引发的工程、货物或承包商文件的损失或损害，承包商不应承担责任（除非在以下事件发生前工程、货物或承包商文件已被工程师根据合同拒收）：

（1）按照合同实施工程对道路通行权、光、空气、水或者其他通行权不可避免的干扰（由承包商施工方法导致的除外）；

（2）业主对永久工程任何部分的使用，除非合同中另有规定；

（3）业主负责的设计或者业主要求中任何错误、缺陷或遗漏（一个有经验的承包商在投标前考察现场和检查业主要求时尽到了应有的注意后仍未能发现），根据合同规定承包商负责设计的部分除外；

（4）任何不可预见的或一个有经验的承包商不能合理预见到并采取足够预防措施的自然力的作用（合同数据表中分配给承包商的风险除外）；

（5）第18.1款［例外事件］中列明的事件或情形；

（6）业主人员或业主其他承包商的任何行为或违约。

以上第（1）类事件是项目实施不可避免的，第（2）、（3）和第（6）类事件属于业主方行为造成的，第（4）和第（5）类事件属于客观原因造成的。上述6类事件属于业主方应该承担的风险。

若以上6类事件导致工程、货物或承包商文件损害，承包商应该立即通知工程师，此后承包商应该按照工程师的指示修复损失或损害。该指示应被视为是工程师根据第13.3.1款［指示变更］做出的，将按变更程序处理。例外事件造成的承包商的损失将按照第18.4款［例外事件的后果］的规定处理。

如果工程、货物或承包商文件的损失或损害是由于以上6类事件和承包商负有责任的原因共同造成的，且承包商因修复损失或损害遭受了延误和（或）招致了额外的费用，承包商有权根据第20.2款［索赔款项和（或）EOT］的规定获得相应比例的、因以上6类事件造成的工期的延长和（或）成本及利润的补偿。

关于第（3）类事件，17版三本合同条件是有差异的，其中红皮书没有“业主要求”这个文件，取而代之的是技术规范和图纸；银皮书业主要求中的错误、缺陷或遗漏的风险在签订合同后均由承包商承担，银皮书的第（3）类事件仅指业主负责的设计工作中错误、缺陷或遗漏。

二、17版FIDIC系列合同条件下合同双方的相互保障

承包商和业主除应根据合同照管工程、货物和承包商文件外，还应保障对方的利益免受因为己方行为或违约造成的来自第三方索赔的影响，同时，承包商应对自己负责设计部分的失误造成的业主的损失予以保障。

（一）承包商对业主的保障

根据第17.4款［承包商的保障］（Indemnities by Contractor），承包商应保障业主、业主人员以及他们各自的代理人免受以下原因导致的来自第三方的索赔、损害赔偿、损失和开支（包括法律费用和开支）：

（1）由承包商实施工程引起的任何人员的人身伤害、患病、疾病或死亡，业主、业主人员或他们各自的任何代理人的过失、故意行为或违约行为造成的除外；

（2）由下列情况造成的对任何财产、不动产或动产（工程除外）的损害或损失：

（i）承包商实施工程引起的；

（ii）由于承包商、承包商人员、他们各自的任何代理人或他们中任何人直接或间接聘用的任何人的过失、故意行为或违约行为造成的。

根据第17.4款［承包商的保障］，承包商还应保障业主免受因承包商履行设计义务的行为、错误或遗漏而导致的已完工工程（包括生产设备）不符合合同预期目的（Fit for the Purpose(s)，FFP）带来的损失或损害。由于涉及承包商设计方面内容，在使用黄皮书或银皮书的项目中，这项规定对维护业主的相关利益提供了重要保障，虽然红皮书中也保留了同样的内容，但在使用红皮书的项目中这种情况应该很少出现。

（二）业主对承包商的保障

根据第17.5款［业主的保障］（Indemnities by Employer），业主应保障承包商、承包商人员以及他们各自的代理人免受以下原因导致的来自第三方的索赔、损害赔偿、损失和开支（包括法律费用和开支）：

（1）由于业主、业主人员或他们各自的任何代理人的过失、故意行为或违约行为造成的人身伤害、患病、疾病或死亡，或对除工程外的任何财产造成的损失或损害；

（2）第17.2款［工程照管责任］下的6类除外事件造成的对任何财产、不动产或动产（工程除外）的损失或损害。

（三）知识产权与工业产权侵权保障

业主和承包商还应保障双方免受知识产权与工业产权（专利权、商标权、版权等）侵权引起的第三方索赔带来的损失或损害。根据第17.3款［知识产权与工业产权］（Intellectual and Industrial Property Rights），承包商应保障业主免受承包商实施工程或承包商使用施工设备引起任何侵权索赔带来的损失或损害（包括法律费用及开支）。业主应保障承包商免受因以下情况引起的任何侵权索赔带来的损失或损害（包括法律费用及开支）：

（1）承包商遵守业主要求和（或）任何变更而造成的不可避免的结果；或

（2）业主对工程的使用造成的结果：

（i）该使用是为了合同以外的目的（明示或暗示）；或

（ii）该使用连同非承包商提供的任何物品一起使用，除非合同中另有规定或承包商在基准日前知悉。

当合同一方收到第三方索赔时，应立即向另一方发通知，如果一方未能在收到第三方索赔28天内发出该通知，该方应被认为已放弃本条款规定的任何受保障的权利。

如果一方有权根据本款受到保障，保障方可（自费）承担第三方索赔谈判以及可能由其引起的任何诉讼或仲裁。在保障方请求并承担费用的情况下，另一方应协助处理该索赔。除非保障方未能及时参与第三方索赔谈判，另一方（及其人员）不应做出可能有损保障方的任何承诺。

知识产权与工业产权侵权保障是非常重要的问题，且该侵权问题不能通过保险转移风险，也没有赔偿的最高责任限额，可能正因为其特殊性，知识产权与工业产权侵权保障与第17.4款［承包商的保障］及第17.5款［业主的保障］分开单列成一个子条款。

（四）共同保障

根据第17.6款［共同保障］（Shared Indemnities），如果合同双方均对导致损失或损害的事件负有责任，承包商对业主的保障，应考虑第17.2款［工程照管责任］下的6类除外情况对该损失或损害的影响程度，由此按比例减少承包商的责任。

类似地，业主对承包商的保障，也应考虑第17.1款［工程照管职责］下承包商承担责任的任何事件对该损害、损失或伤害的影响的程度，按比例减少业主的责任。

三、17版FIDIC系列合同条件中例外事件相关问题

例外事件是项目实施过程中所面临的一类特殊的风险，是与工程照管和保障相关的一个重要问题。

（一）例外事件的定义和常见类型

根据第18.1款［例外事件］，例外事件是指满足以下条件的某种事件或情况：

（1）一方无法控制的；

（2）该方在签订合同前，不能对之进行合理预防的；

（3）发生后，该方不能合理避免或克服的；且

（4）不能实质性归因于另一方的。

例外事件可能包括但不限于满足上述四项条件的下列事件或情况：

（1）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为；

（2）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；

（3）承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员造成的骚动、喧闹或混乱；

（4）非仅涉及承包商人员和承包商及其分包商其他雇员的罢工或停工；

（5）战争军火、爆炸物质、电离辐射或放射性污染，但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；

（6）自然灾害，如地震、海啸、火山活动、飓风或台风。

上述六类情况的前五项是“人祸”，最后一项是“天灾”。

（二）例外事件的一般处理

根据第18.2款［例外事件的通知］，如果一方因例外事件使其履行合同规定的任何义务已经或将受到阻碍（称为“受影响一方”），受影响一方应通知另一方，并明确说明已经或将受到阻碍的各项义务（称为“受阻碍的义务”）。

此通知应在受影响一方察觉或应已察觉到例外事件发生后的14天内发出。发出此通知后，受影响一方应在例外事件阻碍其履行义务之日起免于履行受阻碍的义务。如果另一方未在上述14天内收到此通知，受影响一方仅应在另一方收到此通知日起免于履行受阻碍的义务。除受阻碍的义务外，受影响一方应继续履行合同下的其他义务。而且例外事件不应免除任何一方根据合同规定对另一方的支付义务。

如果例外事件具有持续性的影响，受影响一方应在第一次通知后，每28天发出进一步通知并描述其影响。当受影响一方不再受例外事件影响时，应立即向另一方发出通知；如果受影响一方未按照要求发出通知，另一方可以通知受影响一方，说明其认为受影响一方合同义务的履行不再受例外事件阻碍，并说明原因。

例外事件发生之后，合同双方应尽快进行处理，尽所有合理的努力，使例外事件对合同履行造成的延误和损失降到最低程度。

如果承包商为受影响一方，例外事件使其遭受工期延误和（或）费用增加，且承包商已根据以上规定通知业主该例外事件，承包商应有权根据第20.2款［索赔款项和（或）EOT］的规定，提出工期延长；如果是第18.1款［例外事件］中第（1）至（5）项所述的事件或情况，且第（2）至（5）项所述事件或情况发生在工程所在国，承包商还有权进行费用索赔。

第18.1款［例外事件］中所列出的六类例外事件发生时，承包商均有权获得工期延长，但并非所有情况均能获得费用补偿。由此可见，虽然例外事件的风险主要由业主承担，但在不同情况下，承包商可以获得的索赔不同，要注意甄别。

（三）因例外事件导致合同终止

根据第18.6款［自主选择终止合同］的规定，如果已根据第18.2款［例外事件的通知］规定发出通知的例外事件，导致整个工程实施受到阻碍持续84天，或累计阻碍达到140天，任一方可以向另一方发出终止合同的通知。在此情况下，终止应在另一方收到该通知7天后生效。终止后承包商应该尽快按照工程师的合理要求提交详细支持资料，证明其已完成的工作价值并申请获款，款项具体包括以下内容：

（1）根据合同规定已实施工作的可支付价值；

（2）为工程订购的、已交付给承包商或承包商有责任接受交付的生产设备和材料的费用；当业主支付上述费用后，此项生产设备和材料应成为业主的财产（风险也由其承担），承包商应将其交由业主处理；

（3）承包商为准备项目完工而产生的其他成本；

（4）将临时工程和承包商设备撤离现场、并运回承包商国家工作地点的费用（或运往任何其他目的地，但其费用不得超过运回承包商本国工作地点的费用）；

（5）在终止日期时专门为本工程所雇佣的承包商员工的遣返费用。

工程师应按照第3.7款［商定或决定］商定或决定承包商已完成工作的价值，工程师应根据第14.6款［IPC的颁发］规定，颁发关于商定或决定金额的支付证书，无需承包商提交相关报表。

第18.5款［自主选择终止合同］是一个标准化的程序性条款，除了在发生例外事件的情况下会引用第18.5款之外，该款在合同条件中还有三种情况下会被引用：第16.4款［承包商终止合同后的支付］、第15.7款［业主自愿终止合同后的支付］和第18.6款［根据法律解除履约］。

（四）根据法律解除履约

根据第18.6款［根据法律解除履约］（Release from Performance under the Law），如果发生各方均不能控制的任何事件或情况（包括担不限于例外事件），使：

（1）任何一方或双方履行合同义务成为不可能或非法；或

（2）根据合同适用的法律，合同双方均有权解除履约。

此时，如果双方不能就继续履行合同而签订补充协议达成一致意见，则在任一方向另一方就此事件发出通知之后：

（1）双方将解除进一步履行合同的义务，但并不影响任一方对于先前违约享有的权利；

（2）业主应根据第18.5款［自主选择终止合同］的规定支付给承包商相应的款项。

根据法律解除履约这种情况安排在第18条［例外事件］中，可以将这种情况视为与合同中定义的例外事件同等的特殊事件，并按照同样的原则进行处置。

四、17版FIDIC合同条件与99版相比在相关规定方面的差异

17版FIDIC系列合同条件关于工程照管、保障及例外事件的规定与99版系列合同的原则和理念基本一致，然而在条款安排上差异较大，具体如下：

（1）将原99版第17条[风险与职责]标题改为“工程照管与保障”，第17条在结构上做了较大改动：将保障条款后置，且将业主和承包商之间的互相保障拆分了两个对等的条款。

（2）删除了原99版第17.3款[业主的风险]和第17.4款[业主风险的后果]，增加了第17.2款[工程照管的责任]，通过第17.2款明确了业主对于工程损害应承担责任的6类风险事件，不再使用“业主的风险”概念，避免了之前对“业主的风险”这一概念的误解（误以为该“业主的风险”指业主在合同下的所有风险），更加准确和清晰；此外，与99版相比，增加了第（1）和第（6）类事件，尤其是第（6）类事件，明确将业主相关人员的行为或违约造成的风险由业主方承担，更加全面。

（3）新增第17.6款[共同保障]，明确了由双方共同负责的原因而导致的事件下的保障，便于分清双方责任，有利于处理双方的责任纠纷。

（4）将原99版第17.6款[责任限度]移到第1.15款[责任限度]，因责任限度所指的“责任”不只是第17条中规定的有关保障和赔偿的事后责任，还包括其他合同责任，如误期损害赔偿，该条款的编排更为合理。

（5）将99版第19条[不可抗力]改为第18条[例外事件]，事件类型基本相同，只是在列举自然灾害的内容中增加了“海啸”（Tsunami）。将“不可抗力”改为“例外事件”的主要目的是增加17版FIDIC系列合同条件法律适用的广泛性，避免不必要的误解（“不可抗力”在有些国家的法律中为专用术语，有特殊规定）。

五、相关概念和问题梳理与总结

17版FIDIC系列合同条件关于工程照管职责与责任、保障、保险等与风险的相关规定有一个内在的逻辑关系和顺序：风险（Risk）－职责（Responsibility）－责任（Liability）－保障（Indemnity）－保险（Insurance）－责任限度（Limitation of Liability），这也是合同双方风险分担、责任和义务划分的一个基本框架和思路，在阅读理解合同条件时这些问题应该一起考虑。首先是识别项目实施过程中可能发生的风险事件，然后分配合同双方事前的职责和事后的责任，进而规定合同双方之间对因为己方行为或违约造成的来自第三方的索赔的相互保障义务，责任限度则是合同双方各自承担责任的最高上限及哪些情况在本合同中是没有责任上限的。17版FIDIC系列合同条件中的第17.4款［承包商的保障］和第17.5款［业主的保障］所提到的保障，是比较狭义意义上的保障，仅指来自本合同之外的第三方索赔的保障问题，而合同本身就是合同双方权益的一种总的、广义的保障机制，此外，保险、变更、索赔等规定都可以看作是合同的具体保障机制。

关于责任限度（黄皮书中参考通用条件第1.15款），17版FIDIC专用条件的编写指南给出了一种责任限度与各类保险相对应的选择性规定。有关保险、变更、索赔、责任限度等相关问题在作者的其他文章中会做专题分析和讨论。

通过对第17条内容分析可以看出，各工程照管职责与责任及保障条款对应着不同的保险种类：第17.1款［工程照管职责］和第17.2款［工程照管责任］对应“工程一切险”和“承包商的施工机具险”，第17.4款［承包商的保障］、第17.5款［业主的保障］和第17.6款［共同保障］主要对应的是“第三者责任险”和“雇主责任险”，第17.2款［工程照管责任］中承包商的设计责任和第17.4款［承包商的保障］原文第二段的规定对应“职业责任险”，而第17.3款［知识产权与工业产权］是不可保险的。

例外事件是项目实施过程中可能面临的一类特殊的、极端的风险，是导致工程损害的一个来源，例外事件发生的概率可能很小，但一旦发生对项目的影响可能是毁灭性的。例外事件的防范与处理一直都是合同双方非常关注的一个焦点，一般可通过商业保险规避此类风险，但实践中仍需具体考虑例外事件所列举的各种情况利用商业保险避险的可行性问题。

（作者：陈勇强，天津大学管理与经济学部工程管理系；金梦夏，中国机械设备工程股份有限公司；张帅军，中国港湾工程有限责任公司。作者联系方式：symbolpmc@vip.sina.com）

参考文献

[1] FIDIC, Conditions of Contract for Plant and Design-Build [M], 2017.

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[5] 高原、金梦夏、陈勇强，FIDIC 2017版系列合同条件中保险问题分析，国际经济合作[J]，2018年第11期.

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