传统承包方式下的标准合同格式，如FIDIC红皮书、ICE合同第7版、JCT标准建筑合同格式等不适用于设计—建造合同和EPC合同，为此，FIDIC、ICE、JCT、NEC、AIA、AGC等机构先后编制出版了设计—建造和EPC标准合同格式，如FIDIC新黄皮书、银皮书、ICE设计—施工合同条款、JCT设计—施工合同条款、NEC设计—施工标准合同格式等。

除了上述这些国际性组织编制的设计—施工和EPC标准合同格式外，许多国家和业主，特别是私人业主编制了大量的设计—施工和EPC合同，在他们招标的工程项目中使用。与国际性组织编制的较为公平的合同格式相比，许多国家和私人业主编制的合同则有些显失公平，有些甚至是“一边倒”的合同，承包商为了获取合同，迫不得已接受了这些显失公平的合同，这无疑损害了承包商的合同权利和利益。如何在投标报价过程中规避这些显失公平合同带来的巨大风险，如何在合同实施过程中控制和管理合同风险，成为承包商面临的巨大挑战。

1.    国际性组织和机构编制出版的设计—施工和EPC合同格式

（1）FIDIC合同体系中的设计—施工合同格式

1）新黄皮书：《生产设备和设计—施工合同条件》

2）银皮书：《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》

（2）ICE合同体系中的设计—施工合同格式

（1）《ICE设计—施工合同条件》

（3）JCT合同体系中的设计—施工合同格式

1）《设计—施工合同》

2）《设计—施工合同指南》

3）《设计—施工分包合同协议书》

4）《设计—施工分包合同条件》

5）《设计—施工分包合同指南》

（4） AGC400合同体系中的设计—施工合同格式

1）AGC 400，业主和设计—建造商的设计—建造初步协议书（PreliminaryDesign-Build Agreement Between Owner and Design-Builder）。

2）AGC 401，业主和设计—建造商的设计—建造协议书标准格式和通用条件（以保证最高价格的成本加酬金为支付基础）（Standard Form of Design-Build Agreement and General ConditionsBetween Owner and Design-Builder (where the Basis of Payment is the Cost of theWork plus a Fee with Guaranteed Maximum Price)。

 3）AGC 415，业主和设计—建造商的设计—建造协议书标准格式和通用条件（基于业主计划包括示意设计文件的总价合同）（Standard Form of Design-Build Agreement and General ConditionsBetween Owner and Design-Builder (where the Basis of Payment is a Lump Sum Basedon an Owner’s Program including Schematic Design Documents)。

4）AGC 420，设计—建造商和建筑师/工程师的设计—建造项目协议书标准格式（Standard Form ofAgreement Between Design-Builder and Architect/Engineer for Design-BuildProjects）。

5）AGC 421，特殊项目设计—建造商资格说明（Design-BuilderStatement of Qualifications for a Specific Project）。

6）AGC 450，设计—建造商和分包商的设计—建造协议书标准格式（设计—建造商承担业主支付风险）（Standard Form of Agreement Between Design-Builder and Subcontractors(where the Design-Builder assums the Risk of Owner Payment) 。

7）AGC 455，设计—建造商和分包商的设计—建造协议书标准格式（设计—建造商和分包商共同分担业主支付风险）。

8）AGC 460，设计—建造商和设计—建造分包商的设计—建造协议书标准格式（分包商保证最高价格和设计—建造商承担业主支付风险）（Standard Form of Agreement Between Design-Builder and Subcontractors(where Subcontractor provides a Guaranteed Maximum Price and Where theDesign-Builder assumes the Risk of Owner Payment)。

9）AGC 465，设计—建造商和设计—建造分包商的设计—建造协议书标准格式（分包商保证最高价格，并且设计—建造商和分包商共同分担业主支付风险）（Standard Form of Agreement Between Design-Builder and Design-BuildSubcontractor (where Subcontractor provides a Guaranteed Maximum Price andwhere the Design-Builder and Subcontractor share the Risk of Owner Payment)。

10）AGC 470，设计—建造履约保函 （保证人负责工程设计成本）（Design-BuildPerformance Bond (where the surety is liable for Design Cost of the Work) 。

11）AGC 471，设计—建造履约保函（保证人不负责设计服务）（Design-BuildPerformance Bond (where the surety is not liable for Design Services)。

12）AGC 472，设计—建造支付保函（保证人负责工程设计成本）（Design-BuildPayment Bond (where the  surety is liable for Design Cost of theWork)。

13）AGC 473，设计—建造支付保函（保证人不负责设计服务）(Design-BuildPayment Bond (where the surety is not liable for Design Services)。

14）AGC 480，AIA/AGC 公共部门设计—建造项目采购推荐指南（AIA/AGCRecommended Guidelines for Procurement of Design-Build Projects in the PublicSector）。

15）AGC 491，设计—建造商的付款申请书（以设计—建造协议中工程成本和已且定的保证最高价格为支付基础）（Design-Builder’s Application of Payment (where the Basis of Paymentof the Design-Build Agreement is the Cost of Work and a GMP has beenestablished）。

16）AGC 492，设计—建造商的付款申请书（设计—建造协议的付款基础为总价）（Design-Builder’sApplication of Payment (where the Basis of Payment of the Design-BuildAgreement is a Lump Sum)。

17）AGC 495，成本加保证最高价格设计—建造合同变更令（Change Orderfor Cost plus with GMP Design-Build Contract）。

18）AGC 496，设计—建造总价合同变更令（Change Order for LumpSum Design-Build Contract）。

19）AGC 499，设计—建造团队协议书（Design-Build TeamingAgreement）。

（5 ）NEC合同体系中的设计—施工合同格式

1）  核心合同

i）设计和施工合同（2005年6月）（Engineering and ConstructionContract）。

2）  主要选项

i)设计和施工合同选项A：带活动一览表的定价合同（Engineering and ConstructionContract Option A: Priced Contract with activity schedule）。

ii)设计和施工合同选项B：带工程数量清单的定价合同（Engineering andConstruction Contract Option B: Price Contract with Bill of Quantities）。

iii)设计和施工合同选项C：带活动一览表的目标成本合同（Engineering and Construction Contract Option C: Target Contract withactivity schedule）。

iv)设计和施工合同选项D：带工程数量清单的目标成本合同（Engineering andConstruction Contract Option D: Target Contract with Bill of Quantities）。

v）设计和施工合同选项E：成本补偿合同（Engineeringand Construction Option E: Cost Reimbursable Contract）。

vi)设计和施工合同选项F：管理合同（Engineering and ConstructionContract Option E: Management Contract）。

3）  次要选项

i)选项G：履约保函（Performance Bond）。

ii)选项H：母公司担保（ParentCompany Guarantee）。

(iii)选项J：承包商预付款（Advance Payment to the Contractor）。

iv)选项K：多种结算货币（Mutiple Currencies）。

v)选项L：区段完工（Sectional Completion）。

vi)选项M：对承包商合理的设计技能和谨慎的限制（Limitation of Contractor’s liability for his design to reasonableskill and care）。

vii)选项N：通货膨胀的价格调整（Price Adjustment for inflation）。

viii)选项P：保留金（Retention）。

ix)选项Q：提前完工奖励（Bonus for early Completion）。

x)选项R：延误赔偿（Delay Damages）。

xi）选项S：工程质量问题赔偿（LowPerformance Damages）。

xii）选项T：法律变更（Changesin the law）。

xiii）选项U：1994年建设（设计和管理）规定（The Construction(Design and Management)  Regulations 1994）。

xiv）选项V：信托基金（TrustFund）。

xv）选项Z：附加合同条件（AdditionalConditons of Contract）。

4）  其他合同

i）设计和施工分包合同（Engineering and Construction Subcontract）。

ii）设计和施工简明分包合同（Engineering and Construction Short Subcontract）。

6） AIA合同体系中的设计—施工合同格式

1）业主和设计/建造商协议格式A141-2004（Standard Form of Agreements betweenOwner and Design/Builder, 1996 edition）

7）美国设计建造学会的设计—施工合同格式

1）业主和设计—建造商（总价）协议书标准格式（Standard Form of Agreements between Owner and Design/Builder –LumpSum）

8） 欧洲国际承包商协会（EIC）设计—施工合同格式

1）设计—施工项目合同条件（Conditions of Contract for Design and Construct Projects）

2    业主对标准合同格式的修改

在实践中，业主通常都会对国际组织或机构编制的标准合同格式进行修改，以便使标准格式合同适应项目的特殊需要，尤其在使用FIDIC合同中，由于FIDIC合同格式中都附有第二部分：专用条件，允许业主根据项目的需要修改合同，这就给了业主修改合同的机会，业主会利用这个机会，删除一些对业主不利的条款和规定，增加承包商的合同义务和风险。

下面的内容是业主对1987年第4版FIDIC合同（红皮书）的修改内容，该部分构成了某国际工程项目合同条件的第二部分。

在某使用1999年版FIDIC新黄皮书的高速公路设计—施工合同中，业主在合同条件第二部分：专用条件对新黄皮书通用条件作了大幅度修改。业主对第4.7款[放线]（b）项的修改如下：

“在第4.7款（b）项中删除‘和合理的利润’的表述”。

1999年FIDIC新黄皮书第4.7款规定如下：

“如果承包商在实施工程中由于这几项基准中的某项错误必然遭受延误和/或招致增加费用，而有经验的承包商不能合理发现此类错误，并避免此延误和/或增加费用，承包商应通知工程师，根据第20.1款[承包商的索赔]的规定，有权要求：

（a）根据第8.4款[竣工时间的延长]的规定，如竣工已或将受到延误，对任何此类延误给予延长期；以及

（b）任何此类费用和合理利润应计入合同价格，给予支付。”

如果合同专用条件删除了“和合理利润”的用语，这就意味着承包商放弃了索赔“合理利润”的权利。在发生了第4.7款中规定的索赔事件时，承包商对费用的索赔权利仅限于“任何此类费用”，即直接费和间接费索赔，但不包括合理利润。

有些业主会对FIDIC合同进行全面改造，即在第二部分专用条件中将所有对业主不利的条款和内容全部删除，这也是有些学者对FIDIC合同持有批评意见之所在。RogThomas在《施工合同索赔》一书中对FIDIC合同的主要批评意见如下：

“为适应特定项目的需要，FIDIC合同第4版第二部分规定了一系列的修改和补充条款。不幸的是，业主或其专业顾问常常对FIDIC合同标准格式作出修改，而这些修改又往往超出了第二部分规定的合理范围，例如：

删除承包商对恶劣物质条件和公共当局造成的延误索赔工期延长的权利。

删除了承包商索赔迟付工程款利息的权利、因迟付工程款暂停工程的权利（以及索赔工期延长和额外费用的权利）。

将承包商因业主未能支付工程款而终止合同的权利从合同规定的28天推迟到100天。

删除了因业主违约，承包商有权终止合同的所有理由。

如果在接到赶工指示后承包商仍未能加快施工进度（即使承包商遭受了他有权索赔工期延长的事件），业主有权终止合同。

删除了业主风险和特殊风险条款，承包商负责FIDIC合同第4版第20.4款、第65.1款和第65.2款规定的所有业主风险和特殊风险。

承包商负责：

现有地质条件。

现有地下条件（无论其是否在业主提供的图纸中进行了描述）。

业主提供的数据。

业主提供的设计。

除误期损害赔偿费以外的一般损害赔偿费用（幸运的是，在需要对此作出的特殊规定的国家，该项规定没有法律效力）。

上述有些规定也许适用于交钥匙合同（某些规定写入了1999年版FIDIC银皮书）。但是，上述这些规定不适合于业主负责设计工作，而承包商负责按业主的设计进行施工的“传统的”FIDIC红皮书。

业主的咨询专家对FIDIC合同第4版可能进行的其它修改是：

删除因业主未能提供现场占有权而要求工期延长的权利（参见第1.4节RapidBuilding Group Ltd诉Ealing Family Housing Association案）。

删除第44.1款工期延长的规定，使用JCT63合同第23条规定的工期延长的规定。由于删除了承包商有权要求工期延长的条款（FIDIC合同标准条款）以及FIDIC合同第44.1款（该条款规定了延误的理由），而JCT63合同第23条没有规定“本合同条款中所述的造成延误的任何其它原因”，这就可能在解释该项规定时出现问题。

业主是否利用1999年版FIDIC合同滥用上述这些规定，仍有待人们的观察。如果业主滥用了这些权利，承包商可能会抵制工程项目的招标，这是业主或工程师应当吸取的经验和教训①。”

3    项目所在国业主自己编制的设计—施工和EPC合同

项目所在国政府业主和私人业主往往会自己编制工程合同，用于他们招标的工程项目。一般而言，业主自己编制的合同格式常常对承包商不利，有时甚至是“一边倒”的合同。最极端的情况是，在固定总价合同中，业主要求承包商放弃任何索赔的权利，并对承包商违约，如不能按时完工课以高额的罚款。此时，承包商应分析合同的要求，提高报价，采取“花钱买风险”的方式，在投标阶段化解实施过程中可能出现的风险。如果承包商认为无法承受“一边倒”合同所带来的风险，可以放弃投标。

在投标阶段，业主制定的较为苛刻的合同条件可能会给投标带来风险，即承包商通常会提高价格，超过业主的预算，使投标失败。

【案例】在某国政府部门招标的铁路项目中，在使用中国进出口银行优惠出口买方信贷的情况下，招标文件规定合同为固定总价合同，在长达三年的工期中，承包商不能要求价格调整。并且，支付条款规定，承包商只有在完成17个站点中的相邻两个站点的全部工作，即路基、铺轨、信号、通讯等全部工作后，才能获得付款。由于政府预算有限，其中5%的预付款需要3年分期支付。由于系统匹配问题，铁路的信号系统需向某家日本公司采购。

在投标阶段，承包商分析了付款条件，认为在使用这种付款条件项下，承包商只能在大约两年半后才能获得第一笔付款，承包商需要在长达3年的设计和施工期内垫付资金。另外，工程所在国的通货膨胀率高企，3年设计和施工期内将会出现巨大的价格上涨的风险。

承包商向招标文件规定的某日本公司询价，日本公司报出了非常高的价格。在此基础上，承包商计算了土建和其他铁路设备价格。由于招标条件苛刻，参与投标的四家中国公司的报价远远超出了业主的预算，业主只有宣布废标。在增加了工程数量后，业主再次以同样的招标条

______________

① RegThomas.施工合同索赔[M].2nd . 崔军译. 北京：机械工业出版社.2010:52~53.

件招标，承包商被迫再次提高报价。最终，业主只有宣布再次废标。由于一再废标，加上业主缺乏资金，项目无法实施。

这个案例表明，“一边倒”的、苛刻的合同条件也会给业主的利益带来损害。明智的做法是，业主应全面考虑合同条件可能给承包商带来的影响，分析合同条件对合同价格的影响，制定相对平等的合同条件，是招标成功的一个必备条件。FIDIC合同红皮书只所以成为使用最为普遍的、最为成功的一份国际工程合同，最为重要的是基本平衡了业主和承包商的权利和义务，而非偏袒一方的做法，使得FIDIC合同具有长久的生命力。

4   良好的习惯做法

在国际工程承包市场，承包商需要面对多种多样的设计—施工和EPC合同格式。对于承包商来说，明智的做法是：

（1）在获得招标文件或合同文件后，全面和详细分析合同条件。

（2）详细列明每一项合同条件及其可能对价格和实施带来的影响，作出定性和定量分析。

（3）针对不同的合同条件，制定不同的投标报价策略，作出不同的报价。

（4）如能够“花钱买风险”，则应适当提高合同价格，在投标阶段规避风险。

（5）避免将总价合同做成单价合同的价格。

（6）在承包商认为无法承受合同所带来的风险时，放弃投标。