中国企业作为总包方在签订国际 EPC 合同时，因不熟悉现场情况与工程所在国的法律要求，往往处于被动地位。本文通过分析 EPC 合同中关于业主的权利义务、质保期、竣工时间、工程试验、所有权和风险转移、业主解约权、保函等关键条款的设置和风险点，结合笔者实务经验，对中国企业在签订国际 EPC 合同时应注意的几个问题进行提示，希望对中国企业在防范海外工程项目法律风险中有所帮助。

关键词

中国企业；总包方；国际 EPC 合同；法律风险

在国际设计采购施工总承包合同（EPC合同）中，作为总包方的中国企业由于不熟悉现场的实际情况与工程所在国的法律要求，往往处于非常被动的地位；有时为拿下工程，又接受了不公平的合同条款。

现就我国企业作为总包方在签订国际EPC合同时应注意的几个问题做以下提示，以期有所裨益：

一、应注意业主是否除支付到期工程款外，不承担任何其他合同义务

EPC合同中，有一些事项（特别是开工前的准备工作）必须要由业主完成或者配合，否则总包方无法履行其在合同下的义务，甚至很有可能根本无法开工，若由此导致工期延误，总包方将承担极为不利的后果。

简单来说，我们认为业主应履行或协助总包方履行的义务包括以下几点：

1、业主应移交具备开工条件的现场

在我们此前处理的一宗国际EPC合同纠纷案中，因业主迟迟不移交现场，作为总包方的中国企业无法开始施工，最终导致工期延迟近三个月，总包方承担了巨额损失。

为避免该等风险和不利后果，我们建议总包方在合同中明确，业主有义务向总包方移交具备开工条件的现场，并应提前一定时间书面通知总包方进行现场移交。与此相应的，工程的“开工日”必须发生在业主按照合同的约定移交现场以后。如此，若业主届时不能按时移交现场的，总包方可以避免承担工期延误的风险。

2、业主协助总包方取得工程所在国法律要求的各项许可、执照和批准的义务

一些由业主提供的合同文本要求总包方须承担取得与工程相关的一切许可、执照和批准的义务。

在国际EPC工程中，由于工程位于境外，作为总包方的中国企业往往对工程所在国的法律法规不甚熟悉，若得不到业主的配合，很可能都无从得知工程所在国法律要求其取得哪些许可、执照和批准，何谈确保能够取得这些文件。更何况，工程开工前需要取得的一些许可（如开工许可等），很可能在工程所在国法律下是需要由业主负责申请的，总包方无法也不能申请。

因此，中国企业需要特别注意，在业主提供的合同文本中，取得工程相关的许可、执照和批准是否完全是总包方一方的义务。虽然业主能否在该问题上做出让步在很大程度上取决于工程所在国法律的规定以及总包方与业主之间的谈判地位，但我们建议，无论如何起码应在合同中约定，业主有义务协助总包方取得工程所需的各项许可、执照和批准，以实现对总包方利益最低程度地保护。

3、业主协助办理总包方员工入境所需的签证、工作证的义务

这是工程具体施工过程中较为实际的一项考虑。国际EPC工程虽然位于境外，但作为总包方的中国企业在履行合同义务时不可避免地需要聘用一部分中国籍（甚至第三方国籍）的员工在现场工作。为使这部分员工能够顺利入境并抵达现场工作，中国企业将需要业主予以配合，按照工程所在国法律的要求，办理包括申请签证和工作证在内的各项手续。

我们建议中国企业在与业主协商谈判时即尽可能地确定总包方拟聘用的当地员工和非当地员工的大致人数和比例（有些国家法律可能要求总包方最少应聘用一定数量或比例的当地劳动力），以及如何办理、由谁负责办理非当地员工入境工作所需的签证和工作证等相关手续的问题，以防在工程施工阶段出现因无法顺利取得签证、工作证等导致现场工人人数不足、无法开工或工期延误的问题。

对中国企业而言，如果能够在合同中将办理签证、工作证等相关手续约定为业主的义务当然是最好的。如果业主在这个问题上的立场十分强硬，我们建议起码在合同中约定业主有义务协助总包方办理员工的入境工作手续。

二、注意合同是否约定业主对其所供信息的准确性完全免责

EPC合同很可能约定总包方需要承担确认、核实业主所提供信息（包括地下、水文条件及环境相关的现场数据等）的义务。

在国际EPC工程中，由于现场位于境外，中国企业确认、核实业主所供现场数据的难度将会非常大，在此项义务下承担的风险也相对较大。然而，考虑到国际咨询工程师联合会（FIDIC）合同条款、美国建筑师学会（AIA）合同条款等均有类似条款，中国企业通过与业主协商谈判避免该等约定的可能性不大。

但是，中国企业需特别注意，总包方承担确认、核实业主所供信息的义务并不意味着业主可以对其所供信息的准确性完全免责。实际上，FIDIC合同条款就明确约定业主需要对包括按照合同约定由其负责的、不可变的数据和资料等在内的信息的正确性负责。因此，中国企业在审查业主提供的合同文本时，需要特别注意该文本是否含有业主不对其所供信息的准确性做任何保证或承担任何责任的类似免责声明、是否明确约定由总包方对业主提供的所有信息的准确性负责。若有，我们建议删去相应条款并在合同中明确约定：（1）业主应对其所供信息中的错误承担责任；（2）对于某些信息（如总包方客观上无法核实的信息等），业主应对其准确性承担责任。

三、关于合同生效后工程所在国颁布的新法律法规

国际EPC合同一般约定，除合同要求外，总包方还须保证工程符合工程所在国所有的法律、法规及各项许可的要求。要求工程符合其所在国法律的要求并无不合理，但这意味着中国企业需要承担较重的前期调研工作，确保已了解工程所在国与拟进行工程相关的所有法律和技术层面的规定。

除此之外，业主提供的合同文本还有可能约定总包方有义务随时注意并提醒业主合同生效后工程所在国法律及政府政策的变化、并根据该等变化提出修改方案以确保工程符合新法律法规。业主的该等要求虽然不甚合理，对总包方而言风险也较重，但考虑到对业主而言，工程只有满足竣工试验时工程所在国的法律要求才有实际价值，大多EPC合同（包括FIDIC合同条款、AIA合同条款）均有类似规定，中国企业说服业主删去该等条款的可能性不大。但是，中国企业应确保该条款同时约定，如果因为遵守工程所在国新颁布的法律法规，需要对工程进行变更的，总包方有权根据合同的约定向业主要求工期延期并调整合同价格。这样，即便总包方因工程所在国法律变动而不得不调整工程，至少可以不用承担工程延期和费用增加的风险。

四、质保期的问题

在EPC合同下，总包方有义务就整项工程在合同约定的质保期内向业主承担质保责任，而不论该工程的相关设备和零部件是否是从第三方采购、以及第三方供货商向总包方承诺的质保期是否与EPC合同约定的质保期一致。

因此，总包方在与业主协商工程的质保期限时，应充分考虑第三方供货商就其所供设备能够承诺的最长质保期，在最大程度上避免出现在EPC合同质保期到期前，第三方供货商就其所供设备承诺的质保期即先行到期的情况。

该问题在EPC工程因业主原因暂停施工的情况下尤为重要（大多EPC合同都会约定，业主可以指示总包方暂停施工；若业主延迟付款的，总包方也可以根据合同的约定暂停施工）。中国企业在与业主协商合同条款时，可以争取在合同中约定，在因业主原因导致工程暂停施工的情况下，总包方对由第三方供货的设备向业主承担的质保期也相应减少。

五、注意合同对“竣工时间”的定义是否明确

在EPC合同中，“竣工时间”（Time for Completion），即我们通常所说的“工期”，是非常重要的概念。在竣工时间内按照合同的约定完成工程是总包方一项重要的义务，总包方是否“误期”也是根据竣工时间来衡量的。

由于在EPC合同下，总包方在工程竣工后通常还承担着一定期间的质保义务，因此合同大多会约定只有在质保期结束、取得“履约证书”（Performance Certificate）后，总包方在合同下的义务才算结束。通常来说，质保期不应包含在竣工时间内。但为避免歧义，中国企业应特别注意合同对“竣工时间”的起算点（通常是“开工日”）和截至点（通常是取得接收证书或通过竣工试验）是否有明确而清晰的约定，以免混淆“工程竣工”和“总包方在合同下的义务结束”这两个概念。

六、关于合同约定的各项试验

EPC合同一般会约定工程需要通过多项试验，而且通过某项试验是工程进行到某一阶段的证明。因此，中国企业应注意审查EPC合同是否明确约定了进行每项试验的时间和前提条件、合同的各项约定之间是否存在矛盾或不一致，以防出现由于合同约定不明或者合同条款互相冲突而导致无法顺利进行某项试验、延误工期的情况。

七、关于所有权和风险转移

EPC合同中可能有若干条款均约定了工程和货物的所有权或风险转移规则。中国企业审查合同时应注意各条款之间的约定是否存在不一致甚至互相冲突的情况。

举例而言，EPC合同一般均约定由总包方在工程期间承担照管工程和货物的职责以及货物和工程发生损害的风险。但我们曾审阅过一份合同，除约定该条外，还约定货物的交付适用INCOTERMS 2010。由于INCOTERMS 2010的贸易术语包含了货物风险自何时转移的约定，因此该份合同的前后文很有可能产生矛盾。

此外，EPC合同一般会有单独条款约定工程和货物的所有权转移规则（例如，约定货物的所有权在业主付款之日或者货物运至现场之日转移），因此对于那些按照合同约定所有权已转移至业主的货物和工程部分，在工程期间总包方仍需承担其灭失、毁损的风险。为尽量降低总包方的风险，中国企业审阅合同时，应注意将那些不在总包方控制范围内的风险（如战争、叛乱、非总包方人员造成的混乱等）从总包方承担的风险中排除。

八、关于总包方在业主延迟付款的情况下暂停施工的权利

业主在EPC合同下的主要义务就是支付工程款。为保障总包方的权利，应在合同中明确，如果业主迟延支付某笔到期工程款超过一定期限的，总包方有权暂停施工。

同时，总包方还应确保合同不对总包方行使该等暂停施工的权利做过多的限制。我们曾遇到过一份EPC合同，虽然给予了总包方暂停施工的权利，但是同时约定，只有在“业主已逾期60天未能支付 ‘到期且无争议’的发票时”，总包方才有权发出通知暂停施工。

实践中将很难界定何为“到期且无争议”的发票。业主完全可以主张其到期未付的工程款根本未到期，或者虽已到期但双方对具体金额有争议。在这种情况下，总包方能否按照合同的约定暂停施工将很可引发争议。若因此导致工期迟延，总包方是否能够主张工期顺延的不确定性增大。

九、注意合同是否明确约定了业主做决定的期限

EPC合同一般约定工程进行过程中的很多事项均由业主决定或需业主同意。

总包方应注意该等条款（1）有无约定业主做该等决定的期限，若无，应予以明确；（2）有无约定在该等期限内业主没有回应的，即视为业主同意，若无，应予以约定，以确保在业主没有回应的情况下，总包方得以推进工程进度。

十、注意合同给予总包方的回应时间期限是否过短

总包方应注意EPC合同中是否有总包方在一定期限内不提出异议即视为已接受的约定。若有，考虑到国际工程合同的复杂性，中国企业应仔细评估该等期限是否足够其内部作出决策并回应业主。

十一、注意业主在合同下的单方解约权

对于业主在EPC合同下的单方解约权，总包方需要特别注意合同是否约定只要总包方违反合同下的义务，业主即有权通知解约。若有，业主的该等解约权过广，对总包方不公平，我们建议参照同一份合同约定的总包方的单方解约事由，删去该条款或者将条款修订为只有在总包方根本违约的情况下，业主才有解约权。

此外，有部分中国企业在与业主签订完EPC合同后即将工程整体转包给另一家中国企业实际执行。在这种情况下，作为转包方的中国企业应特别注意合同是否约定：（1）不允许总包方将工程总体转包，若总包方将工程整体转包的，业主可以单方解约；（2）业主可以总包方的组成和所有权未经其同意而发生变动为由解除合同。若有，该中国企业应确保（1）业主书面确认其知晓总包方与转包方之间的特殊安排；（2）总包方书面承诺在合同期限内其组成和所有权不发生变化，否则将赔偿转包方因此遭受的全部损失。

十二、关于保函的特别提示

1、关于履约保函与保证金

有些EPC合同既约定了履约保函，又约定了保证金。两者的作用类似。如无特殊情况，没有必要同时设置。而且如两者同时存在，意味着总包方提供了双重担保，将面临既拿不回保证金又被履约保函索赔的风险。

2、关于保函期限

EPC合同很可能约定总包方有义务保证履约保函持续有效，直至质保期满。在这种约定下，总包方需要在工程竣工、质保期满后才能取回为获得保函而存放于银行的担保金额，可能会给总包方带来较大的资金压力。但从业主的角度讲，质保期内肯定也需要总包方提供担保。因此我们建议中国企业与业主沟通，争取随着工程的推进逐步减少履约保函的金额。

3、关于保函性质

中国企业应特别注意，EPC合同要求其提供的保函是否属于“非延即付”保函，例如合同是否约定保函有固定到期日，但总包方应在到期之前一定期限内修订或重开保函、使保函新期限等同于预计取得履约证书的日期。

“非延即付”条款本身有其合理性。举例而言，假如总包方开出的保函固定期限为4年，本足以覆盖工程的竣工时间和质保期，但因总包方的原因导致工期严重延误，如果此时业主反而因为保函到期而无法索赔，对业主而言是不公平的。但是，“非延即付”本身将给总包方带来巨大风险。如果因业主的原因造成工期延误（比如业主要求暂停施工或业主违约），或者工期延误的原因比较复杂，无法分清是谁的过错，业主可能滥用非延即付条款，总包方将面临要么长期承担风险和资金占用损失，要么被索赔的风险。

因此我们建议，中国企业应争取在EPC合同中对导致保函的固定期限无法覆盖工期和质保期的情况进行细分，明确约定若属于总包方的过错，则总包方有“非延即付”的义务；如属于业主的过错，则总包方没有该项义务。一旦在EPC合同中加入此类条款，业主就很难坚持在保函中写入“非延即付”条款（因为保函语言要求清晰明确）。即便最终在保函中写入“非延即付”条款，业主提出非延即付要求时，总包方还可以提出实体抗辩理由，相关保函条款的效力将大打折扣，总包方面临保函索赔的风险也会相应有所下降。

十三、关于分包商

国际EPC合同工程量庞大，总包方通常需要聘请分包商承担工程的一部分工作。由于一般而言总包方需要就整个工程向业主承担责任，因此在聘请分包商的情况下，总包方很可能需要向业主承担因分包商的过错而导致的包括延误在内的违约责任。

我们曾为某中国企业处理过其作为总包方与业主和负责土建施工部分的分包商在伊朗发生的EPC合同纠纷。该纠纷的特别之处在于，业主与总包方签订EPC合同后，又签订了一份协议，约定总包方必须将工程的土建施工部分分包给由业主指定的伊朗当地分包商。由于该分包商完全是由业主指定的，总包方对其几乎没有任何控制力，无法有效地敦促、监督其施工。后由于该分包商负责的土建施工部分进展缓慢，导致工期整体出现延误，总包方被迫承担了巨额的违约责任。

因此，我们建议中国企业在EPC合同中保留总包方选择分包方的绝对权利，即便出于某些考虑，不得不与业主约定将某工程部分分包给业主指定的分包商的，也应当在合同中明确约定，总包方不对因该分包商行为导致的任何违约向业主承担违约责任。

国际EPC合同十分复杂，作为总包方的中国企业往往不可避免地需要承担一些风险，无法也不可能完全避免。以上是我们根据我们一点有限经验对总包方承担的较为重大的几个风险所做的提示，抛砖引玉，希望可以略尽绵力，帮助中国企业在国际工程合同中更好地运用法律武器、捍卫自己的正当权益。

[*] 孙巍，北京市中伦律师事务所合伙人。