中国企业参与境外PPP项目投资，应对外国政府违约的争议解决方式

近年来，中国在国内积极鼓励地方政府和社会资本通过PPP模式进行基础设施建设，在国际上提出了“一带一路”战略，并牵头组建亚洲基础设施投资银行，鼓励和引导中国企业参与“一带一路”沿线国家和地区的基础设施建设。除此之外，美国当选总统特朗普也将投资基础设施建设作为施政重点。种种迹象表明，在全球经济复苏乏力的背景下，越来越多的政府再次将大规模的公共基础设施建设作为拉动经济增长的主要方式。

由于政府资本有限，各国政府普遍采用PPP模式引入社会资本参与基础设施建设。PPP是政府和社会资本合作进行公共基础设施建设的统称，具体形式多种多样，目前有实例的包括BT、BOT、BOOT、PFI、BTO、ROT等13种。这对社会资本投资方来说既是前景远大的机会，又在机会中蕴含着一定风险。一旦政府财政收入不及预期，或发生其他变故，社会资本投资方要顺利收回投资将面临很多困难。本文是基于在处理PPP项目争议中积累的经验，结合目前PPP项目普遍存在的潜在风险，对PPP项目争议解决方式进行初步探讨。

1、在国际投资纠纷中，投资方要起诉东道国政府或地方政府，只能在东道国国内法院提起诉讼，不能在他国法院提起诉讼

随着我国“一带一路”战略的推行，越来越多中国企业到外国进行投资，包括与外国政府或平台公司合作，参与外国政府发起的PPP项目。在国际投资活动中，如果东道国政府或地方政府违约，企业要对东道国政府或地方政府提起诉讼或仲裁，首先要考虑国家主权豁免问题。

国家主权豁免原则是一项国际法原则，是指一个主权国家的行为和财产不受另一国的立法，司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受他国法院的审判，其财产免受他国法院扣押和强制执行。

因此，投资方对东道国政府或地方政府提起诉讼，通常只能在东道国国内法院提起，东道国国内法院基于属地原则取得管辖权。如果投资方向他国法院对东道国政府提起诉讼，东道国政府有权基于国家主权豁免原则，拒绝接受他国法院管辖。

2、如果存在仲裁协议或包含仲裁条款的双边协定或公约，投资方可以对东道国政府提起仲裁。

尽管国家享有主权豁免权利，但是为了吸收外商投资，就必须保护外国投资方的权利，因此越来越多的国家在商业活动中，有限度地放弃国家主权豁免权利，同意接受仲裁的管辖。

仲裁庭获得管辖权的依据，可大体分为三类：

东道国政府与投资企业签订的投资合同中约定仲裁条款；

东道国与投资方母国签订的包含仲裁条款的双边投资协定（BITs）；

东道国和投资方母国参加的《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》（“《华盛顿公约》”）等包含仲裁程序的国际公约。

根据商务部网站的数据，截止目前，中国已经签署并生效的双边投资协定共计104个，其中包括“一带一路”沿线的56个国家。此外，中国已经在1990年签署了《华盛顿公约》，并于1993年批准该公约。

3、在法院作出判决或仲裁庭作出仲裁裁决后，投资方能否向法院申请执行东道国政府财产？

在法院作出判决或仲裁庭作出仲裁裁决后，投资方要实现法院判决或仲裁裁决，有以下三种方式：

东道国政府自动履行法院判决或仲裁裁决；

投资方向东道国法院申请执行东道国法院判决，或仲裁裁决；

投资方向东道国政府财产所在地的他国法院申请执行仲裁裁决。

以上三种实现方式中，第一种方式取决于东道国的意志。第二种方式受东道国国内法律的管辖。第三种方式的情况较为复杂，他国法院会面临两个层面的问题：

第一，他国法院是否有权受理对东道国政府提起的强制执行申请，即东道国政府对此类司法程序是否享有管辖豁免？这要根据受理法院地国家法律判断。

坚持绝对豁免原则的国家认为，即使主权国家签订了仲裁协议，同意参加仲裁程序，也不意味着其同意接受他国法院对申请执行案件的司法管辖权。

坚持限制豁免原则的国家认为，主权国家签订仲裁协议后，不能在管辖权问题上再主张豁免权的抗辩，这些国家通常认为，主权国家签订仲裁协议或者提交仲裁的行为表明其放弃管辖豁免。

我国虽然签署了以限制豁免原则为基础的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，但根据2008年“FG Hemisphere Associate LLC 诉刚果民主共和国及其他人案”中，外交部致香港法院的公函和全国人大常委会的释法结果，由于该公约仍未生效，全国人大常委会仍未批准该公约，我国仍坚持绝对豁免主义。香港特区终审法院最终遵循全国人大常委会的释法结果，判决其对刚果民主共和国没有司法管辖权。

第二，即使法院有权受理，法院是否有权强制执行一国政府的财产，即东道国政府对此类司法程序是否享有执行豁免？这也要根据受理法院地国家法律判断。但即使持有限制豁免立场的国家也都认为，主权国家签订仲裁协议只意味着放弃了管辖权豁免，并不等于自动放弃执行豁免。

例如，美国联邦第九巡回上诉法院在伊朗国防部案中指出：外国国家放弃管辖权豁免并不能认为其也放弃了国家财产的执行豁免权，因此伊朗国防部参与仲裁并且放弃管辖权豁免的行为并不是自动放弃了执行豁免权。

在美国等坚持限制豁免立场的国家，法院在执行程序中会审查主权国家的执行豁免抗辩是否成立。在主权国家从事统治权行为（主权行为、公法行为）时可以援引豁免，当主权国家从事管理权行为（商事行为或私法行为）、其财产是用于商业目的（不仅仅与商业活动有关）时，其不享有执行豁免权。关于什么是商业活动和商业目的，根据美国法院实践，主权国家及其机构如果购买军事设备、做广告和出版作品、参与专利谈判、推进文化旅游以及购买化学物品等，可以视为从事商业活动和用于商业目的。

4．《华盛顿公约》和《联合国国家及其财产豁免权公约》的规定和意义。

《华盛顿公约》第53条第1款规定：“裁决对双方具有约束力，不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法”。第54条规定：“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样”……“裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖”。第55条规定：“第54条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律”。

根据《华盛顿公约》的上述规定，当东道国政府与外国投资者签订仲裁协议、接受ICSID中心仲裁时，该国政府即放弃了管辖豁免，但并未放弃执行豁免。第55条是对各国关于本国或他国主权执行豁免法律的尊重。考虑到放弃执行豁免权将会与广大发展中国家的立场不一致，可能会阻碍公约的批准，因此公约规定国家可以享有执行豁免权。

根据《联合国国家及其财产豁免权公约》第17条，当东道国已经与外国投资方签订将某商业争议提交仲裁的协议时，其不能在他国法院就仲裁协议的有效性、仲裁程序、或裁决的承认或撤销等再主张豁免权。

根据《联合国国家及其财产豁免权公约》第19条，他国法院不能对东道国采取强制执行措施，除非（1）得到东道国的同意，或者（2）东道国已经拨出或专门指定某财产用于清偿相关请求，或者（3）已经证明某财产被东道国具体用于或意图用于商业性目的、处于法院地国领土内，但条件是只可对与被诉实体有联系的财产采取强制措施。

5．与中国有关的国际投资纠纷案件。

截至2016年2月，公开报道与我国有关的投资纠纷仲裁案件共有8起，分别为： Ansung Housing诉中华人民共和国案、北京城建集团诉也门共和国案、中国平安诉比利时案、Ekran Berhad诉中华人民共和国案、黑龙江国际技术合作公司等诉蒙古共和国案、谢叶琛诉秘鲁案、Philip Morris亚洲公司诉澳大利亚案和Sanum投资公司诉老挝案。

在上述案件中，有2起是外国投资者诉中国政府，有6起是中国企业或投资人诉外国政府。除黑龙江国际技术合作公司诉蒙古共和国案依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》设立专设仲裁庭进行仲裁外，其余案件都依照双边投资协定或《华盛顿公约》提交国际投资争端解决中心（ICSID）进行仲裁。

其中，最后3起案件是由港澳地区投资者提起的仲裁案，大陆投资者提起的仲裁案有3件。我们相信随着中国企业对外投资的进一步发展，将来此类案件还会不断增多。

总结

目前各国、各地政府在推进基础设施建设中广泛采用PPP模式引入社会资本投资者参与。随着我国国内掀起PPP项目投资高潮，和“一带一路”战略下中国企业去海外投资的热潮，中国企业在深入发展与各地政府合作关系的同时，需要高度注意防范各地政府违约的风险，选择合适的争议解决方式，妥善应对与政府之间可能出现的争议。

在国外PPP项目中，由于外国政府违约的风险相对更难以预料和控制，我们建议中国企业应选择那些与中国签订了包含仲裁条款的双边投资协定、或《华盛顿公约》的成员国进行合作，并在拟启动投资仲裁程序之前，调查东道国法律对投资仲裁裁决的承认与执行政策，以及东道国政府在他国的财产情况，以便全面评估启动投资仲裁程序的可行性和实际效果。