在新冠疫情下如何依据合同进行国际索赔和工期顺延（三）

合同的准据法和索赔准备

一、合同的准据法

这也是一个值得探讨的问题。例如，如果双方约定在香港或新加坡仲裁（这是中国公司比较倾向选定的仲裁地点），那么即便合同履约地不在香港或新加坡，也会因受到双方选择仲裁地的影响，仲裁庭可能推断双方愿意使用香港或新加坡的实体法律作为合同准据法 —— 亦即在考虑“合同受阻”原则的法律默示时，普通法会起到普适性的影响力。又例如，中国公司承包的海外项目如果在法语、葡语、西班牙语国家（都适用大陆法系），引用“不可抗力”条款进行抗辩和主张的机会就会大一些。

当然，也还可以看看合同有否可能转到适用中国法（也属于大陆法系），我个人理解在中国法下，就目前的新冠疫情，人大法工委的回复是“对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的”不可抗力 …… 但法律另有规定的除外” —— 这对中国企业应该是非常正面的。

当然这就需要国内外一流高手律师从法律的专业角度来助力企业了！例如若相关保函是从中国直接开出的，那至少在打到国际仲裁时，可以用中国法律在中国申请法院的Enjoining Order（保函止付令）—— 去做保函止付（Injunction），这个我也做成功过！

相关案例在此不再尽数。

二、因案而异 依约索赔

做国际工程项目，每个合同情况不同，各有特点，就算都是采用的FIDIC作为通用条件，但版本不同，专用条件不同，合同内容不同，项目所在国的准据法不同，不同项目受此次新冠疫情的影响程度也各不相同，等等，真是很难简单划一，笼统概括。

对于承包商来说，新冠疫情到底是否构成“不可抗力”或者“合同受阻”，只能具体合同具体分析。面对海外项目出现的问题，包括在力图化解这次突发新冠疫情的风险时，实在没有固定的通用公式可以直接套用给出标准答案，必须结合不同个案去了解签约双方各自的目标和诉求，分析每一个具体合同中的相关条款和规定，不宜只是孤立地去看“不可抗力”条款，试图给出一个普世通说的解释（甚至去赌这个条款），而是要结合整份合同及发生的具体事件（包括疫情对项目造成的影响程度是全部还是局部的、长期的还是一时的、直接的还是间接的、伤害大小等等）做出全盘的分析判断，然后权衡利弊，想好是要真搞“不可抗力”终止合同或者“合同受阻”（双刃剑），还是以此为施压手段，寻求合同变更、重谈商务条件 …… 同时备好妥协方案。

因此，承包商在面对当前新冠疫情的挑战时，必须要做三件事：第一是看合同，第二是再看合同，第三还是看合同！ Three is a charm —— 重要的事情说三遍！当然是要认真去看英文原版的合同，以免受文件翻译水平的参差而造成误解。

说到看合同，笔者在此特别提醒一下，FIDIC合同对于索赔的记录，1987年第四版、1999版和2017版三个版本都写明了如果承包商没在规定的28天这个第一时限内发出索赔的书面通知，就会丧失其合法权益 —— “the Employer shall be discharged from all liability in connection with the event or circumstance giving rise to the Claim”（业主将免除有关该索赔事件的全部责任）。这一时限效力非常严格，对于承包商的索赔是一个致命性条款。

FIDIC不同版本索赔的时间限定分别是：1987年第四版第53款/ Procedure for Claims [索赔程序] —— 如果承包商想进行索赔，在索赔事件出现后的28天内必须书面通知索赔意向，并一定要在发出该索赔意向后的28天内呈交索赔详单，缺一不可。 1999版第20.1款/ Contractor’s Claims [承包商的索赔] —— 承包商在知晓到（或应当知晓到）出现了索赔事件后的28天内必须书面通知索赔意向，并一定要在其知晓到（或应当知晓到）引起索赔事件后的42天内呈交索赔详单（请特别注意是从第一天数，而不是从第28天数），缺一不可；

2017版第20.2.1款/ Notice of Claim [索赔通知] 和20.2.4款/Fully Detailed Claim [详尽索赔] —— 承包商在知晓到（或应当知晓到）出现了索赔事件后的28天内必须书面通知索赔意向，并一定要在其知晓到（或应当知晓到）引起索赔的事件后的84天内呈交 “a statement of basis of contractual and/or other legal basis of the claim”（索赔的合同法理依据）；这里需要指出的是，这第二个从第一天数起的84天内只是需要交上“索赔的合同法理依据”（而无需呈交索赔详单），承包商如果在84天内没呈交正确的“索赔的合同法理依据”（对此需要认真斟酌确定，因为这将成为未来索赔的方向和出发点），就可能丧失原有合同权益 —— 这也非常重要。

有意思的是1977版第52.5款/Claim [索赔] 对于承包商在索赔的书面诉求方面并没设定时限的规定。现在提一个问题，如果站在承包商的角度，单就索赔的记录时效条款而言，2017版、1999版、1987年第四版或者是1977版，哪个更好一些？哪一个最不好？有什么启示吗？大家可以参见下面这张汇总表。你是否已经圆满做完了这项至关重要的工作呢？

由于承包商缺乏经验，没能在FIDIC合同2017版、1999版和1987年第四版如上限定时间内做出完整的“不可抗力”记录，是否就彻底没有机会了呢？也未必尽然。

如果合同准据法是大陆法（而不是普通法），打到国际仲裁后，不同的国家或不同的仲裁庭，对于“时限规定（仅因承包商只是没能在如此短暂的时间内给出其书面索赔通知）这么一个合同条款是否就能彻底剥夺受“不可抗力”影响一方按当地法律保护自己的权利？”这样的问题，答案也会各有不同。同样如果项目在伊斯兰国家，由于沙里亚法认为“合理的索赔永不过期”，承包商也还是有机会的。

三、有效沟通 仲裁助力

我主张除非特别必要，一般应尽量避免使用“Claim”（索赔）一词，因为这样很容易激怒业主。干国际工程，不是你觉得占理了就能立刻去讲，如果双方没有提前做过面对面的充分沟通解释，承包商千万不要轻易就抛出书面索赔（当然另一方面要切记注意时效限定） —— 带感情的有效沟通是成功索要项目工期和经济补偿的第一步。如何在与业主书面沟通并记录索赔时，以一种不冒犯的言辞来发出书面通知，又能确保满足合同中关于证据的各项要求，这就需要对外表达和交涉的技巧了 —— How to Mince Your Words（在英文商业信函上如何遣词造句）？因篇幅所限，这里就不赘述了。

笔者曾在海外工程项目一线使用过FIDIC合同的1977版和1987年第四版（想当年全英文72个条款可以倒背如流 因为FIDIC本身就是“by Engineers,  for engineers”吗！更重要的是实际运用能力），而且实践中遇到了重大风险事件后是靠着第40.2款/Suspension Lasting More Than 90 Days [暂时停工持续超过90天]（1977版）或第40.3款/ Suspension Lasting More Than 90 Days [暂时停工持续超过84天]（1987年第四版）（类似于1999版的第8.11款和2017版的第8.12款）而打赢了索赔，打的是De facto（这也是个拉丁文，中文可以翻译成“事实”）suspension of the work，其中我们已经绝对是处于omission of part of the work的状态了！当然还配合着主攻用上了第12款/Sufficiency of Tender —— Adverse Physical Conditions and Artificial Obstructions [标书的完整性 —— 不利实际条件和认为障碍]、第13款/Work to be to the Satisfaction of Engineer [工程要做得应令咨询工程师满意]、第20款、第42.1款/Possession of Site and Access Thereto [征地和现场进入权]、第42.2款/Failure to Give Possession（未能移交现场）第65款、第66款和第 67款等（分别对应着FIDIC合同1999版第2.1款/Right of Access to the Site [现场进入权]、第4.12款/Unforeseeable Difficulties [不可预见的困难] 、第13.7款/Adjustments for Changes in Legislation [因法律变化而进行调整]、第13.8款/Adjustments for Changes in Costs [因法律变化而进行调整]和第19.7款/Release from Performance under the Law [依法解除履约]合并解读，2017版的第4.12款/Unforeseeable Difficulties [不可预见的困难]、第13.6款/ Adjustments for Changes in Costs [因法律变化而进行调整]、13.7款/Adjustments for Changes in Costs [因法律变化而进行调整] 和第18.6款/ Release from Performance under the Law [依法解除履约] 合并解读，1999版的第19款/Force Majeure [不可抗力]，2017版第18款/Exceptional Events [特别事件]，1999版第20款/Claims, Disputes and Arbitration [索赔、争议和仲裁]，2017版第20款/ Employer’s and Contractor‘s Claims [业主与承包商的索赔]、2017版第21款/ Disputes and Arbitration [争议与仲裁]）。我再次建议海外项目一线人员去认真研读一下这些条款。

当承包商面对巨大风险时，必须认真考虑借助国际仲裁的手段进行对外交涉（当然不一定非要打到仲裁终局，但要真刀真枪做好这个准备），这时必须“一手大棒，一手胡萝卜”，两手都要硬，这个必须坚定不移，才能有效维护自身的合法权益。国际仲裁应该首选三人仲裁庭，这样仲裁过程中仲裁员之间会有商有量，当然也有可能遇到由三人转成为一人仲裁庭的情形，我本人20多年前任职中国土木工程（香港）有限公司总经理时主持打过的一个国际仲裁就经历过三转一，最后还是大获全胜（赢得合同金额69%的索赔款），连我们已经支付了的律师费和仲裁费都依据仲裁裁决，拿着付款发票去找对方据实报销了（on reimbursement basis）。关键选择仲裁员时要注意其过往经历和背景，是工程师出身？律师出身？业主出身？承包商出身？还是做国际贸易业务出身？甚至他们的政治态度，都可能影响到仲裁结果。

《史记·鹖冠子》告诉我们“不治已病治未病”的重要性 —— 高手都一定是防范于未然。你对于自己的国际工程项目合同在投标、报价、谈判、签约、履约和移交的每个阶段，明白多少呢？你是找扁鹊三兄弟的老几在什么时候来帮你呢？这是面对此次新冠疫情意外风险，包括未来如何真正做好国际工程项目，中国公司需要特别思考的，尤其是方法论上的提升。

笔随心走，想到哪儿就写到了哪儿。真心希望此文能够帮到国际工程项目的一线人员，即坚持原则，又掌控变通，通过合同交涉，为这次突发的新冠疫情，找到最佳的商业解决办法，做好项目，创造效益。

（全文完）