施工企业海外工程的合规管理

编者按：本次建工国际板块分享的内容为“施工企业合规管理体系和能力建设”系列文章第十二篇《施企海外工程的合规管理》。中国施工企业在响应“一带一路”倡议，深入实施走出去战略，做大境外投资、做强海外工程，不断增强企业跨国经营能力和国际竞争力的同时。中国施工企业必须警惕国际工程施工的巨大风险，强化合规管理，充分开展合规风险识别、评估、控制程序，有效降低海外工程项目的经营风险。

事前做好项目尽职调查，全面调研东道国的法律环境、工程成本、技术标准；事中严格执行施工合同，做好项目施工管理；事后总结分析项目失败经验，切实提高项目管理水平。

中国施工企业应当响应“一带一路”倡议，深入实施走出去战略，做大境外投资、做强海外工程，不断增强企业跨国经营能力和国际竞争力。试水海外工程项目巨额亏损的经验让中国施工企业必须警惕国际工程施工的巨大风险，强化合规管理，充分开展合规风险识别、评估、控制程序，有效降低海外工程项目的经营风险。

1.国际条约与海外业务的合规风险

承包海外国际工程项目在世界贸易组织法律框架下被纳入《服务贸易总协定》之下。然而《服务贸易总协定》已经远远落后于时代的发展。与货物贸易相比，服务贸易领域的政策法规显然更加复杂，服务商对国家行业监管政策的敏感度、依存度显然更高。

世界主要经济体大国正在努力降低服务业市场的准入壁垒，这是中国施工企业走出国门的战略机遇，但同时国际服务业市场尤其是国际建筑工程市场的政策性强、东道国法律环境与国内存在较大差异，世界贸易组织和地区性的服务贸易协定的发展远远落后、难以对国际工程招投标形成刚性约束，中国施工企业迈向的国际建筑工程市场潜藏着巨大风险。

2.东道国法律环境与海外业务的合规风险

对东道国法律环境做尽职调查的必要性。制定海外工程项目施工进度计划并执行项目管理需要考量的因素复杂程度远远超过国内的工程项目。国内和国际工程项目在劳工管理、工资标准、施工班组的生产效率、税费等诸多方面存在显著差异，然而东道国法律环境、文化心理和工程管理引起的计划外的差异往往只能在项目现场施工过程中暴露并推高工程成本。为了更好地核算工程成本、确保利润空间不至于被合规风险吞噬，投标前就应当开展对东道国法律环境的尽职调查。

海外工程项目可行性评估与合规风险。在工程项目可行性评估方面，承包人应当查阅东道国的法律规章制度，明确规制项目设计、工程施工、竣工验收、支付结算的当地法规政策。

3.国际金融组织合规项目与海外工程的合规风险

国际金融组织间交叉制裁机制。世界银行与非洲发展银行、亚洲发展银行、欧洲复兴开发银行达成合作协议，共同实施交叉制裁制度，一旦企业因为腐败、欺诈、胁迫、恶意串通而被其中任一银行采取制裁措施， 其他银行也会相应地将被制裁者列入黑名单并执行制裁措施。中国施工企业要想从发展中国家政府采购服务市场分得一块蛋糕，必须从熟悉国际金融组织的合规规则入手。

4.某些国家的长臂管辖与海外工程的合规风险

外国司法权的长臂管辖与海外工程的合规风险。某些国家也可能通过制裁中国施工企业，阻挠中国施工企业拓展海外工程项目。以美国的长臂管辖为例，美国的长臂管辖是实现对域外法律实体刑事管辖权的重要法律手段。长臂管辖权对被告当事人与美国法院属地的联结点要求较低，只需要被告当事人的某些行为与美国法院属地建立最低限度的联系，即便被告当事人的经常居所地、注册地在美国领域之外，美国当地法院即可行使管辖权，根据美国当地的州法作出裁判。外国行政权的长臂管辖与海外工程的合规风险。在国内，行政管辖权也被粗略地纳入长臂管辖的概念之下，美国行政机关对中国企业的制裁也被定性为美国长臂管辖的霸权手段。实体清单已经成为美国通过出口管制手段制裁中国企业的政治手腕。即使不进军美国市场， 中国建筑行业的国企、尤其是央企仍然面临较高的美国法制裁风险。

四

国际金融组织合规项目与海外工程的合规风险

（一）国际金融组织间交叉制裁机制

（二）世界银行的诚信合规项目与制裁体系

五

某些国家的长臂管辖与海外工程的合规风险

（一）外国司法权的长臂管辖与海外工程的合规风险

某些国家也可能通过制裁中国施工企业，阻挠中国施工企业拓展海外工程项目。以美国的长臂管辖为例，美国的长臂管辖是实现对域外法律实体刑事管辖权的重要法律手段。长臂管辖权对被告当事人与美国法院属地的联结点要求较低，只需要被告当事人的某些行为与美国法院属地建立最低限度的联系,即便被告当事人的经常居所地、注册地在美国领域之外，美国当地法院即可行使管辖权，根据美国当地的州法作出裁判。

美国是全世界最大的建筑市场之一，将来中国施工企业或将通过收购美国本土的施工企业、建筑建材商、投资设立美国建筑公司进军美国市场，甚至可能考虑赴美上市，中国建筑施工企业在远期被拖入美国诉讼的可能性不小。

（二）外国行政权的长臂管辖与海外工程的合规风险

六

工程合同与合规风险

（一）国际工程合同条款合规审查的必要性

工程合同与其他的商事合同相比具有极高的不确定性。在缔约过程中，国际工程合同条款往往存在制定不完善之处,再加之对东道国的工程建设和法律环境不熟悉，承包商因此面临更高的合同风险。承包商急于拿下项目、只重视工期和价格、对合同条款缺乏识别力，缔约过程中忽略合同高风险条款审查，都会增加合同风险。

（二）国家工程合同风险分担与合规风险

随着国际工程承包项目的不断发展，以合同条款的方式在业主和承包方分配合同风险、约定合同风险转移的时点尤为重要。对于承包商而言，就承担合同风险主张合同风险溢价需要建立在对合同风险的充分预测和评估的基础之上。不同法系国家的司法理念也会影响到对合同风险条款的解释。

（三）国家工程合同准据法的选择与合规风险

合同准据法的选择将会对合同履行和合同项下的争议解决产生巨大影响，形成潜在的合规风险点。来自不同法域的各方当事人依据准据法对合同项下的实体权利、纠纷解决程序可能产生完全不同的理解。

（四）东道国法对国际工程合同纠纷生效裁判的审查执行与合规风险

合同履行地、裁判执行地法律（东道国法）也会对国际工程合同生效裁判的审查执行造成重大影响。东道国作为国际工程施工合同履行地，常常通过制定国内法要求国际工程合同进入法院诉讼后强制适用本国法进行裁判。东道国作为国际工程合同纠纷的判决执行地，仲裁裁决和法院判决可能都需要借助东道国法院按照东道国法律进行强制执行。施工企业需要评估当地执行法院和强制执行程序对依据外国法或者国际仲裁作出的判决或仲裁裁决的执行可能产生的影响。

5.工程合同与合规风险

国际工程合同条款合规审查的必要性。工程合同与其他的商事合同相比具有极高的不确定性。在缔约过程中，国际工程合同条款往往存在制定不完善之处，再加之对东道国的工程建设和法律环境不熟悉，承包商因此面临更高的合同风险。承包商急于拿下项目、只重视工期和价格、对合同条款缺乏识别力，缔约过程中忽略合同高风险条款审查，都会增加合同风险。

国家工程合同风险分担与合规风险。随着国际工程承包项目的不断发展，以合同条款的方式在业主和承包方分配合同风险、约定合同风险转移的时点尤为重要。对于承包商而言，就承担合同风险主张合同风险溢价需要建立在对合同风险的充分预测和评估的基础之上。不同法系国家的司法理念也会影响到对合同风险条款的解释。

国家工程合同准据法的选择与合规风险。合同准据法的选择将会对合同履行和合同项下的争议解决产生巨大影响，形成潜在的合规风险点。来自不同法域的各方当事人依据准据法对合同项下的实体权利、纠纷解决程序可能产生完全不同的理解。

东道国法对国际工程合同纠纷生效裁判的审查执行与合规风险。合同履行地、裁判执行地法律（东道国法）也会对国际工程合同生效裁判的审查执行造成重大影响。东道国作为国际工程施工合同履行地，常常通过制定国内法要求国际工程合同进入法院诉讼后强制适用本国法进行裁判。东道国作为国际工程合同纠纷的判决执行地，仲裁裁决和法院判决可能都需要借助东道国法院按照东道国法律进行强制执行。施工企业需要评估当地执行法院和强制执行程序对依据外国法或者国际仲裁作出的判决或仲裁裁决的执行可能产生的影响。

6.政治风险

海外施工项目的常规政治风险。政治风险是指东道国发生政治事件、政局动荡或东道国与其他国家的政治关系发生变化或者东道国的法律法规突然发生变化对跨国工程项目企业回收项目收益造成不利影响的风险。

海外施工项目的非传统政治风险。除了传统政治风险（例如战争、政局动荡、政府倒台、社会经贸政策突变）之外，在相对落后的亚飞发展中国家逐渐显现非传统政治风险。非传统政治风险主要源于外国政治势力干预引发东道国对项目部的不信任，域外国干预导致东道国政治环境不稳定。

7.风俗习惯与当地文化

海外施工项目与东道国的异文化环境冲击。中国施工企业承包国际工程项目时，常常遭遇强烈的文化冲击。海外工程项目在具体实施过程中可能会面临不同制度、不同文化背景下工程投标、操作模式、项目管理目标和管理手段、决策过程、沟通和控制方式等各方面的冲突和阻力。

进入完全不同的文化环境后，通常会经历新鲜期、排斥期、调整期、认可期四个阶段。跨文化管理策略是尽快帮助项目部适应文化，减少文化摩擦，消除对当地文化的偏见和误解。

海外施工项目部的跨文化管理策略。项目部跨文化管理策略应当帮助中方人员克服排斥期，引导进驻现场的员工进入对当地文化的调整适应期，通过交流培训引导现场人员了解和识别文化差异， 抛弃偏见和误解，尊重当地风俗和习惯，举行文化交流活动向项目部的成员推荐当地美食，与当地居民结成朋友，培养项目部成员的文化移情能力。接受文化差异，寻找文化价值观的共通点。

8.工程标准和规范

普遍存在的工程标准与规范的国别差异。工程标准和规范明确了性能指标、技术参数及相关作业流程等，不同的工程标准和规范对工程设计、采购、施工等工作有不同的要求和影响，是项目过程设计施工质量把控和交付验收的硬性指标要求，是承包商组织项目实施需遵循的重要规范。不同国家或地区的技术标准普遍存在较大差异。

海外工程适用欧美标准的合规风险和应对策略。在组织设计、采购、施工时，如果承包商对海外工程项目适用的外国工程标准和规范不引起足够重视，就极容易出现规划设计审批无法通过、施工不符合标准多次返工、各方之间产生冲突摩擦等问题，进而导致工期延误、成本增加。

在国际工程中关注项目所需的技术标准知识，准确把握其关键指标要求，有助于制定符合业主、咨询工程师意图的工作方案，提高审批效率和项目绩效。而关注材料技术标准，则有助于承包商结合市场实际制定合理的采购计划，选择合适的供应商，从而降低采购成本。

中国企业参与国际工程项目，必须做好合规管理，事前做好项目尽职调查，全面调研东道国的法律环境、工程成本、技术标准；事中严格执行施工合同，做好项目施工管理；事后总结分析项目失败经验，切实提高项目管理水平。