争议解决机制作为保护外国投资人利益的最后一道法律防线，需要外国投资人在PPP项目早期准备阶段对将来可能发生的在外国投资人、项目公司与东道国政府、国有公司就项目的争议解决机制做出合理的有前瞻性的安排。

对于外国投资人而言，预先设置的争议解决机制的最佳效果是，在未来与东道国或其政府部门、国有公司发生争端的情况下，投资人或项目公司应有权：基于项目合同约定的争端解决机制，将与项目合同相关的争议提交公正、中立、便捷的国际商事仲裁机构进行合同仲裁；同时，基于东道国与投资人来源国签署的双边或多边投资保护协定（BIT/MIT）（法律性质上属于国际条约），就投资争端对东道国政府提起条约仲裁。在本文中，我们将主要探讨PPP项目的合同争议解决机制的选择。

合同争议解决机制的设计

在合同仲裁中，常见的国际商事仲裁机构包括国际商会仲裁院（ICC）、伦敦国际仲裁院（LCIA）、国际投资争端解决中心（ICSID）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）、美国仲裁院（AAA）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）等等。对于亚洲项目，新加坡国际仲裁中心（SIAC）越来越受欢迎，似乎也是比较多中国企业以及外方能接受的国际仲裁机构。

在选择合同争议解决机制时，外国投资人必须充分考虑到东道国法律中相关的强制性规定。比如，东道国法律可能规定某一合同只能在当地的仲裁机构仲裁，或仲裁地只能选择东道国，或只能适用东道国的仲裁规则等。又比如有些国家会将特许经营协议的法律性质认定为行政合同，而行政合同相关争议只能在当地特殊的行政法院进行解决等等。

另外，外国仲裁裁决是否能够在东道国获得承认与执行也将对争议解决机制的选择起到关键的作用。如果仲裁庭做出的仲裁裁决无法在东道国得到承认和执行，那么即使外国投资人获得了有利的裁决，最终也无法落实到实际补偿上，除非根据仲裁裁决需要履行赔偿义务的那一方（比如东道国或其政府部门、国有公司）在其它国家有财产可供执行，且根据这些国家的法律或者国际公约，仲裁裁决能够在这些国家予以承认和执行。针对国际仲裁裁决承认和执行的问题，国际上的主流国际公约是《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》）。

《纽约公约》旨在提供让某一成员国（仲裁地国）做出的仲裁裁决在另一成员国通过相对简易程序获得承认和执行的多边安排，主要通过限制拒绝承认和执行裁决的理由（集中在影响仲裁程序公义和基本司法公正性的问题上）来实现这一目标。很多国家已经通过在国内立法的方式将《纽约公约》的原则体现到国内仲裁法中。有些国家建立了更进一步的系统确保本国法院支持《纽约公约》的促进（而不是限制）相互承认和执行仲裁裁决的意图。比如，在中国，下级法院在拒绝执行某一《纽约公约》缔约国的仲裁裁决之前必须向上级法院以至最高院汇报获得认可的程序。在国际间，《纽约公约》是在承认和执行国际仲裁裁决上目前被援引最多的国际公约。

而中国公司在跨境投资PPP项目中，常常遇到的一个难点是当东道国并非《纽约公约》缔约国的情形下，应该怎样处理合同的仲裁机制与仲裁地选择问题。解决该问题并没有一个放之四海而皆准的统一方案，而需要针对东道国的具体情况考虑量身定做的方案。

比如，伊拉克不是《纽约公约》的缔约国，伊拉克法院没有根据《纽约公约》在伊拉克承认和执行外国仲裁裁决的国际义务。而伊拉克是《利雅得公约》（Riyadh Convention）的缔约国。在其它《利雅得公约》缔约国作出的仲裁裁决将能够在伊拉克得到承认和执行。然而根据《利雅得公约》，如果仲裁的被申请人是伊拉克政府，那么《利雅得公约》将不能对其适用。伊拉克电力项目的常见结构中，项目公司所签订的各合同（特许经验协议、购电协议、租地协议等）的相对方方均包括伊拉克的政府机构。此外，即便很多中东国家既是《纽约公约》的缔约国又是《利雅得公约》的缔约国，实践证明根据《利雅得公约》在法院承认和执行外国仲裁裁决往往要比根据《纽约公约》更容易。

伊拉克是《ICSID公约》的缔约国，因此，可以考虑充分利用ICSID仲裁作为其合同争议解决机制（该ICSID仲裁并非基于条约的仲裁，而是合同仲裁机制）。ICSID仲裁的一大特征就是其仲裁裁决在东道国的执行具有比较好的保障。东道国政府如果未能承认执行ICSID仲裁裁决，那么它将违反其在ICSID条约下的国际法义务。ICSID仲裁的优势还包括：

（1）与世界银行挂钩——如果伊拉克不承认执行ICSID仲裁裁决，那么这将会对其与世界银行的关系、从世界银行处获得融资等产生影响；

（2）可执行力——ICSID仲裁裁决与伊拉克国内法院做出的判决，具有相同的可执行力。伊拉克国内法院将不会对ICSID仲裁裁决进行实质性的审查；

（3）公开性——争议提交ICSID仲裁后，该争议的存在和仲裁程序的基本信息将对外公开。这对外国投资人可能是有利的。

当然ICSID仲裁也存在一些劣势，例如仲裁的一方可以就ICSID仲裁裁决申请无效。ICSID主席指定的委员会将对仲裁裁决进行程序性的审查，整个程序可能需要一年之久，但只有极少部分的ICSID仲裁裁决最终成功被认定为无效。另外，指定仲裁庭主席的程序较慢。最后，由于ICSID仲裁庭对做出临时措施决定的限制较多，ICSID仲裁不适合一些需要采取紧急措施的案件。

为了能够享受到ICSID仲裁的潜在好处，在伊拉克项目前期架构和合同起草的时候就需要进行精心的合同条款起草设计以及中国投资人境外机构的巧妙搭建，确保在未来潜在争议出现时，能确保ICSID对该项目合同群的合同争议有管辖权。

又比如，非洲前英属某国不是《纽约公约》的缔约国，这意味着在《纽约公约》缔约国做出的仲裁裁决可能无法在该国得到承认与执行。但是由于其特殊历史背景，在英国做出的仲裁裁决和法院判决可以依据《1922年英国和英联邦判决条例》得到承认和执行。因此，在具有类似情况的国别的项目中，外国投资人可以考虑将仲裁地选在英国，选择伦敦国际仲裁院的仲裁机制。

根据《1922年英国和英联邦判决条例》，在满足特定程序要求（包括满足英国裁决登记申请的时限要求）并在查明无禁止登记英国裁决的情况后，如该国法院在考虑所有情况认为在本国执行该起在英国做出的仲裁裁决是公正和便利的，有权对英国仲裁裁决进行登记。登记之后，该英国仲裁裁决将与该国高等法院的判令具有同等效力。这项特定的裁决执行制度，对于来自国外的投资人在总体考虑争议解决策略时非常重要。

PPP合同群仲裁条款的一致性与仲裁合并条款

从整个合同群的角度来看，如上文中提到的，东道国法律或政府可能对某些特定合同中的仲裁机构、仲裁语言或仲裁地有着强制性规定。在这种情况下，外国投资人可以在法律允许的范围内，尽量在项目各个合同中选择相同的国际仲裁机构、仲裁语言和仲裁地。这将最大程度地节省仲裁参加方的时间、精力、成本，也有利于仲裁结果的一致性。

国际PPP项目往往都涉及到多方主体和多个合同。这些主体往往在同一个项目中扮演着多个角色，而各合同之间又互相紧密关联。出于节省仲裁的时间和成本等目的，各方可能会考虑在合同的仲裁条款中加入合并条款（consolidation），以使合同方有权将另一合同项下的争议合并到本合同的仲裁程序中，并同意合同方可以被另一个合同中的仲裁程序合并。

从总体上来讲，合并仲裁程序对合同各方有利有弊。合并仲裁的好处包括可以将不同合同但内容相关联的争议放在一个仲裁程序里解决，节省了仲裁成本；就相同内容的争议，避免出现互相矛盾的仲裁结果等等。但同时，部分合同信息和保密信息可能因此泄漏给被合并的一方。而被合并到仲裁程序的一方也可能会被牵涉到一个争议范围更宽的仲裁程序中，且没有指定仲裁员等程序上的权利。另外，合并条款的起草异常复杂，其本身的效力问题可能存在一定的争议。

在下文中，我们将主要站在中国投资人的角度，说明合并仲裁程序条款的机制。为方便起见，我们在此列出了一个通常情况下国际PPP项目的合同架构图。

从合同架构图中可以看出，项目公司处于整个架构的核心，将与各个主体签订不同的合同。项目公司可能会在特许经营协议项下与政府方发生争议，也可能会在EPC合同或运维合同项下与EPC承包商或运维承包商发生争议。

在很多情况下，项目公司在特许经营协议等合同项下的义务和各承包商在其各自供应链协议项下的义务是互相关联的。在项目公司因为承包商原因导致其在特许经营协议等合同下发生违约时，项目公司会希望其能够在该合同仲裁程序中直接将相应的义务“传导”给各承包商。同样，在其它协议中，项目公司也会希望能在一个仲裁程序中将相应义务直接“传导”给最终责任方。这对于项目公司而言是最方便直接，也最节省仲裁成本的做法。因此，站在项目公司的角度，可能希望在项目的各个合同中都加入“合并仲裁”的条款。而最有动力去行使合并仲裁权利的一方也是项目公司。

但是站在不同角度，其对合并仲裁的态度可能也有所不同。例如，从EPC承包商或运维承包商的角度出发，其利益与项目公司并不完全一致。承包商在合并仲裁中主要面临的情况是作为最终承担责任的人，被项目公司“拉”进其与东道国政府或其它方的争议中，可能需要面对一个比EPC合同或运维合同项下争议范围更宽泛的仲裁程序。

另外，在目前很多境外PPP项目中，中国公司扮演的是项目公司的小股东加EPC承包商的角色，作为小股东，其在项目公司中的话语权也较小。在这种情况下，项目公司是否行使合同赋予的合并仲裁的权利，将取决于其它大股东的决定。而中国公司将很难根据自己的仲裁策略，去控制项目公司是否在仲裁程序中拉入第三方。因此，在作为项目公司小股东的情况下，中国公司可能也不乐意在各个合同中加入合并仲裁条款。作为项目公司小股东和作为EPC承包商的利益可能并不总是相符，在某些情况下，甚至会相互矛盾，比如中国公司首要的商业考量是将其在EPC合同项下的权利最大化、责任最小化。因此，在国际PPP项目中，需要视项目的不同情况和中国公司的参与角度以及程度来决定合并仲裁条款的策略。

需要提醒的是，即使合同中包含了合并仲裁的条款，是否能够行使合并仲裁的权利还要取决于合同选择的仲裁规则的规定。比如，根据伦敦国际仲裁院的仲裁规则，在各方同意合并仲裁程序的情况下，仲裁庭对是否合并仲裁拥有自由裁量权。因此，并非在合同中包含了合并仲裁条款，合同各方在仲裁时便自动地拥有行使合并仲裁的权利。